Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

telefônica – Considerações sobre a Lei 9.296/96, de 24 de julho de 1996, p. 23-24).
44. (Antiga nota 5-E das Disposições Gerais) Utilização da interceptação telefônica contra
terceiro: viabilidade. É possível que, durante uma interceptação telefônica, captando-se a conversa entre A e B,
com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime por C, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar
a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é
fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com
respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto outro crime, ainda que
não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública
incondicionada. Há jurisprudência aceitando tal entendimento, embora fazendo a ressalva de ser necessário existir
conexão entre os delitos: STJ: “É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações
telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato
criminoso objeto da investigação” (HC 33.553 – CE, 5.ª T., rel. Laurita Vaz, 17.03.2005, v.u., DJ 11.04.2005, p.
338).
45. (Antiga nota 5-F das Disposições Gerais) Perícia na gravação originária de interceptação
telefônica: como regra, é desnecessária. As fitas ou outra base de armazenamento (como CD ou DVD) são
suficientes para formação da prova, constituindo perda de tempo a degravação e, consequentemente, a produção de
prova pericial para averiguar sua autenticidade, mormente quando não contestada pelas partes no processo criminal.
Eventualmente, caso haja expressa negativa de ser a voz captada do réu, por exemplo, torna-se indispensável, em
função da ampla defesa a todos assegurada, a realização de perícia para o fim de identificação da voz. Conferir: STJ:
“Descabido o argumento da necessidade de realização de perícia para verificação da autoria dos diálogos se, em um
total de 6.000 (seis mil), foram impugnados apenas 3 (três) que, inclusive, foram expungidos pela sentença
condenatória sem que se adentrasse ao mérito da sua autenticidade, porquanto o juiz sentenciante os considerou
desinfluentes para a solução do caso. A simples alegação, sem provas, de que as investigações policiais estariam
eivadas de parcialidade, não tem o condão de desconstituir a presunção de veracidade de que são revestidos os atos
praticados por agentes dotados de fé pública. Não é motivo, também, para a realização de perícia em todo o
material produzido pela autoridade policial, a fim de apurar eventual ‘tratamento digital’ das gravações,
supostamente realizado no intuito de atribuir a autoria de conversas a outros, que não seus reais emissores” (HC
30.545 – PR, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 20.11.2003, v.u., DJ 15.12.2003, p. 340). Idem: HC 37.227 – SP, 5.ª T., rel.
José Arnaldo da Fonseca, v.u., DJ 16.11.2004, p. 311.
46. (Antiga nota 5-G das Disposições Gerais) Crimes apenados com detenção: podem ser
investigados, se conexos aos delitos cuja pena é de reclusão. A Lei 9.296/96 estabeleceu vedação para a
interceptação telefônica, quando se cuidar de infração penal apenada com detenção (art. 2.º, III), o que constitui um
retrocesso. Em primeiro lugar, porque perdeu o sentido dividir os delitos, conforme a natureza da pena privativa de
liberdade aplicada. Em segundo lugar, pelo fato de muitos delitos apenados com detenção, como a ameaça (art.
147, CP), serem tipicamente praticados por telefone. A jurisprudência, no entanto, vem abrandando a regra, para
permitir que essas infrações sejam apuradas, desde que haja conexão com a punida com reclusão. Conferir: STF:
“Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas
coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde
que conexos aos primeiros tipos penais, que justificariam a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2.º,
III, da Lei 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes
apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção” (HC 83.515 – RS, Pleno,
rel. Nelson Jobim, 16.09.2004, m.v., vencido o Ministro Marco Aurélio, DJ 04.03.2005, p. 11). STJ: “Se, no curso
da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos