Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

18-A. Ausência do réu durante a instrução: como regra, é um direito do réu participar das audiências e
acompanhar a produção da prova. Não se trata de uma obrigação ou dever, até mesmo pelo fato de ter ele o direito
ao silêncio, logo, de se manter calado e distante da colheita probatória (ao menos pessoalmente). Entretanto, deve
o acusado ser intimado para as audiências (no mínimo para a primeira). Caso, entretanto, deixe de ser intimado, mas
seu defensor compareça normalmente, cuida-se de nulidade relativa, dependente de alegação e demonstração de
prejuízo, passível de preclusão caso nada se fale até as alegações finais. Checar: TJSP: “Nulidade – Inocorrência –
Julgamento e condenação do réu à sua revelia – Audiências e demais atos processuais, contudo, realizados na
presença de seu defensor – Ausências do acusado, devidamente citado, com a concordância do advogado – Prejuízo
não demonstrado – Hipótese, inclusive, de nulidade relativa, reconhecível apenas se arguida no momento oportuno
– Trânsito em julgado da pronúncia e da sentença condenatória sem manifestação da defesa a respeito – Preclusão”
(HC 428.422-3/8, São Paulo, 2.ª C., rel. Silva Pinto, 11.08.2003, v.u., JUBI 88/03).
18-B. Nulidade em caso de defesas antagônicas produzidas por advogado único de corréus:
não é viável que dois ou mais acusados possuam o mesmo defensor, se as linhas de defesa de cada um forem
antagônicas, pois o prejuízo à ampla defesa torna-se evidente. Deve o juiz zelar por isso, impedindo que a escolha
se mantenha e dando prazo para que os réus constituam defensores diversos. Não o fazendo, a deficiência provoca a
nulidade do feito. Nesse prisma: TACRIM-SP, incorporado ao TJSP: “Réus que apresentam versões antagônicas
para os fatos apontados como delituosos. Defesa ameaçada. Nulidade do feito. Nenhuma responsabilidade pode ser
atribuída aos acusados em casos como o presente, ‘uma vez que, ignorantes quanto ao Direito, não lhes era dado
perceber que a incompatibilidade das situações não permitiria ao mesmo causídico representá-los
simultaneamente, pois as defesas, no fundo, eram antagônicas. Desconhecendo a defesa que melhor convém aos
seus interesses, no momento em que constitui advogado, o réu coloca sua sorte inteiramente nas mãos deste, o
qual, concomitantemente, assume a responsabilidade da orientação do caso, cumprindo-lhe recusar o patrocínio de
interesses que possam entrar em conflito, declinando, desde logo, as eventuais incompatibilidades’
(Jurisprudência Penal e Processual Penal, Azevedo Franceschini, v. III, n. 3.536, p. 372, 1980). Se assim não age
o defensor constituído, cabe ao magistrado, como principal interessado na regularidade do processo e da justiça de
suas decisões, decretar a nulidade do feito” (Ap. 1301793-7, 10.ª C., rel. Vico Mañas, 08.05.2002, v.u.).
18-C. Defesa patrocinada por falso advogado: equivale à falta de defesa técnica, gerando, portanto,
nulidade absoluta. Nesse prisma: STF: “A defesa patrocinada por pessoa não inscrita na OAB é causa de nulidade do
processo (Estatuto da OAB, art. 4.º: ‘São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não
inscrita na OAB (...)’). Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas
corpus para anular o processo que resultara na condenação do recorrente pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes (Lei 6.368/76, arts. 12 e 14 [atual Lei 11.343/2006, arts. 33 e 35]), a partir do interrogatório,
inclusive, e determinar a expedição de alvará de soltura. Considerou-se evidente a falta de defesa técnica, já que
incontroverso o fato de a defesa ter sido realizada, até a apelação, por falso advogado. Asseverou-se a
impossibilidade de ratificação dos atos processuais por aquele praticados (CPP, art. 568), haja vista se tratar de
nulidade absoluta. Salientou-se o prejuízo ao recorrente, consubstanciado na sua condenação. Precedentes citados:
HC 76526 – PR (DJU 15.12.2000); HC 71705 – SP (DJU 04.08.1995); HC 61889 – RJ (DJU 16.11.1984)”
(RHC 83.800 – RJ, 1.ª T., rel. Cezar Peluso, 05.04.2005, Informativo 382).
19. Curador ao réu menor de 21 anos: primeiramente, cumpre destacar que, segundo entendemos, não
há mais sentido em se nomear curador ao réu menor de 21 anos, diante da edição da Lei 10.406/2002 (Código
Civil), que passou a considerar plenamente capaz, para todos os atos da vida civil, o maior de 18 anos. Logo, a
proteção almejada a quem era considerado relativamente incapaz e imaturo desapareceu. Ver a nota 81-A ao art. 15.
A questão, no entanto, deverá provocar polêmica em juízos e tribunais, motivo pelo qual manteremos nossos