Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

Cuidando-se de conversa sigilosa, desde que em termos expressos e até mesmo contratuais, a divulgação é vedada,
sob pena de violação da intimidade de quem não tinha ciência da gravação realizada. Mas, se a conversa não contiver
a troca de segredos, é viável a sua utilização como meio de prova. Mais uma vez, exceção seja feita, no caso do
segredo, se a parte que grava utilizar a prova em seu benefício, caso seja vítima de um delito. No mais, quando a
gravação clandestina não se der por meio telefônico, chama-se de ambiental. Se um dos interlocutores grava a
conversa mantida com outro, não havendo segredos entre eles, é lícita sua utilização. Caso estejam mantendo,
expressamente, conversa sigilosa, a gravação e posterior divulgação é violação da intimidade, logo, prova obtida por
meio ilícito. STF: “Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o
conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas
obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em
normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente
caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a
denominada ‘gravação telefônica’ ou ‘gravação clandestina’. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova,
desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE
583.397 – RJ).” (HC 91613 – MG, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 15.05.2012, v.u.). “A gravação de conversa entre
dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la,
futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente, quando constitui exercício de defesa” (Ag.
Reg. no Ag. de Instrumento 503.617 – PR, 2.ª T., rel. Carlos Velloso, 01.02.2005, v.u., DJ 04.03.2005, p. 30).
Idem: RE 402.035 – SP, 2.ª T., rel. Ellen Gracie, 09.12.2003, v.u., DJ 06.02.2004, p. 50. STJ: “É pacífico, neste
Superior Tribunal e no Pretório Excelso, que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o
objetivo de preservar-se diante de investida ilícita, prescinde de autorização judicial.” (RHC 229156 – PR, 6.ª T.,
rel. Maria Thereza de Assis Moura, 19.06.2012, v.u.). “(...) 5. A gravação de conversa realizada por um dos
interlocutores não caracteriza interceptação, inexistindo dispositivo legal que a proíba. 6. No caso, a gravação
ambiental foi realizada no intuito de promover a defesa de terceira pessoa, vítima de extorsão, sendo o indivíduo
que gravou a conversa amigo da vítima. Assim, deve prevalecer a possibilidade de ampla e livre persecução do
delito de extrema gravidade supostamente cometido, envolvendo a participação de funcionários públicos, sendo
legítima a prova produzida nessas circunstâncias, visando a defesa de terceiro, sem que se verificasse violação do
direito individual ao segredo das comunicações. 7. Ademais, a conversa gravada foi utilizada apenas como
complemento de prova, baseando-se a exordial acusatória não apenas em seu teor, mas em diversos outros
elementos.” (HC 210498 – PR, 5.ª T., rel. Marco Aurélio Bellizze, 14.02.2012, v.u.). “Gravações de conversas por
um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal, máxime se a ela
se agregam outros elementos de prova. Pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam
num sistema, cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela
conferidos, no caso, o direito à intimidade” (HC 33.110 – SP, 5.ª T., rel. José Arnaldo da Fonseca, 27.04.2004, v.u.,
DJ 25.05.2004, p. 318). “De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos
nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova lícita, ainda mais porque serve de amparo da notícia
sobre o crime de quem a promoveu. Inocorre o dito flagrante preparado, quando o próprio acusado é quem conduz
o ato delituoso, não sendo, portanto, induzido por qualquer ação da vítima” (RHC 14.041 – PA, 5.ª T., rel. José
Arnaldo da Fonseca, 20.11.2003, v.u., DJ 09.12.2003, p. 296). TRF-4.ª Região: “Pacificado é o entendimento dos
Tribunais Superiores no sentido de que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro não é, para fins penais, considerada prova ilícita. Não tendo o colóquio o caráter de
sigilosidade, pode ser registrado sem que um dos participantes tenha conhecimento de tal, autorizando-se a
utilização desta prova, lícita, em qualquer processo” (HC 0014689-51.2010.404.0000 – PR, 8.ª T., Rel. Paulo
Afonso Brum Vaz, 04.06.2010, v.u.). Quanto à escuta telefônica (gravar a conversa telefônica, com conhecimento