Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

um excesso no agir do acusado, colocando em dúvida a ocorrência da excludente de ilicitude da legítima defesa e,
por conseguinte, não autorizando a absolvição sumária. 2. Todavia, ao afirmar, categoricamente, que o paciente agiu
de forma imoderada e dolosamente, incidiu a Corte Capixaba em excesso de linguagem, com evidente prejuízo à
defesa, porquanto invadiu competência restrita ao Tribunal do Júri. 3. Não havendo discussão sobre a autoria e
materialidade delitivas, reconhecidas pela própria sentença que absolveu o paciente, bastava, para a reforma do
referido decisum, a demonstração da dúvida quanto à configuração da legítima defesa, sendo desnecessárias
quaisquer considerações sobre o afastamento peremptório da excludente de ilicitude (legítima defesa) e a
qualidade do excesso na conduta do paciente. 4. Opina o MPF pela concessão da ordem. 5. Retifica-se o voto
proferido em 25/09/2008 e concede-se a ordem com as observações feitas pelo Senhor Ministro Felix Fischer, ou
seja, ao invés de anular o acórdão, determina-se que sejam riscados os trechos excessivos, nos termos do voto do
Ministro Felix Fischer” (HC 89.918 – ES, 5.ª T., rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 10.03.2009, v.u.).
42-D. Afastamento de qualificadoras e causas de aumento: as circunstâncias legais, vinculadas ao
tipo penal incriminador, denominadas qualificadoras e causas de aumento são componentes da tipicidade derivada.
Logo, constituem a materialidade do delito, envolvendo o fato básico e todas as suas circunstâncias. Quando
presentes, devem ser mantidas na pronúncia para a devida apreciação pelo Tribunal do Júri. Entretanto, se as provas
não as sustentarem, devem ser afastadas pelo magistrado. Na dúvida, o juiz mantém as referidas circunstâncias
legais para a apreciação dos jurados; possuindo certeza de que não há amparo algum para sustentá-las, torna-se
fundamental o seu afastamento. Na jurisprudência: STF: “A 1.ª Turma, em face da inadequação da via eleita, por ser
o habeas corpus substitutivo de recurso constitucional, declarou o writ extinto, sem resolução de mérito. Porém,
por maioria, concedeu a ordem de ofício para afastar a qualificadora relativa ao motivo fútil e determinar a
submissão do paciente ao tribunal do júri por homicídio na forma simples. No caso, a sentença de pronúncia
afastara a qualificadora concernente ao emprego de recurso que teria dificultado a defesa do ofendido pela surpresa
da agressão. Constaria dos autos que a vítima, no início do desentendimento com o paciente, poderia ter deixado o
local, mas preferira enfrentar os oponentes, além de ameaçá-los. Por isso, não fora apanhado de surpresa. Contudo,
a decisão de pronúncia teria reconhecido a qualificadora do motivo fútil, em decorrência de a discussão ser de
somenos importância, tendo como pano de fundo a ocupação de uma mesa de bilhar. Afirmou-se que não seria o
caso de revolvimento de prova, porquanto haveria contradição entre os termos da sentença e a conclusão para
considerar o motivo fútil como qualificadora. Consignou-se que o evento ‘morte’ haveria decorrido de postura
assumida pela vítima, de ameaça e de enfrentamento. Acrescentou-se que descaberia assentar a provocação da
vítima e o motivo fútil. Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux, que não concediam a ordem de ofício,
por reputar que seria competência do tribunal do júri analisar as referidas qualificadoras” (HC 107.199 – SP, 1.ª T.,
rel. Min. Marco Aurélio, 20.08.2013, m.v., Informativo 716). STJ: “Não se pode afastar uma qualificadora por
mera opção hermenêutica do juiz, de modo que o julgador somente pode retirar da pronúncia a qualificadora que,
objetivamente, inexista, mas não a que, subjetivamente, julgar não existir. Em outros termos, não se pode subtrair
da apreciação do Conselho de Sentença uma circunstância que, numa análise objetiva, mostra-se procedente, como
no caso” (REsp 1430435 – RS, 6.ª T., rel. Rogerio Schietti Cruz, 17.03.2015, v.u.); “Este Tribunal firmou
jurisprudência no sentido de que as qualificadoras, na pronúncia, somente podem ser afastadas se manifestamente
improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, sob pena de invadir a competência constitucional do Conselho de
Sentença do Tribunal do Júri.” (AgRg no Ag 1139056 – RJ, 6.ª T., rel. Sebastião Reis Junior, 26.06.2012, v.u.).
TJSC: “Na fase da pronúncia, as circunstâncias qualificadoras só podem ser afastadas quando manifestamente
improcedentes, havendo versões conflitantes, a questão deve ser submetida à apreciação do Tribunal do Júri.” (RC
2012.023365-1 – SC, 1.ª C.C., rel. Newton Varella Júnior, 24.07.2012). “Só podem ser excluídas da sentença de
pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes, uma vez que não se pode usurpar do
Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa” (STJ, Habeas Corpus 162401 – GO, rel. Laurita Vaz,