Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

confira-se: “A chamada prisão para averiguações, prática ainda usual neste país de exceções, constitui-se em grande
ilegalidade, após a nova Constituição Federal, num flagrante abuso de autoridade, notadamente quando exercida por
policiais militares que não podem desconhecer que a atual sistemática de prisão deriva, exclusivamente, do estado
de flagrância e de ordem de custódia emanada de autoridade judiciária” (JUTACRIM 24/305, Tribunal de Alçada do
Paraná, incorporado pelo TJPR). E também: “Investigação de polícia que mantém preso para averiguações menor
inimputável, pois trata-se de constrangimento físico à liberdade de outrem sem o mais remoto amparo legal e
violador das garantias constitucionais do devido processo e da legalidade da privação da liberdade” (TACRIM-SP,
incorporado pelo TJSP, Ap. 16.203/4, Guarulhos, v.u., RJDTACRIM 9/56).
21. Possibilidade de prisão para averiguação: somente pode ocorrer nas transgressões militares e
quando houver suspensão momentânea das garantias constitucionais, por força do estado de defesa ou de sítio. Esta
é a posição de Celso de Mello e de Celso Bastos, citada por este último (Comentários à Constituição do Brasil, v.
2, p. 292).
22. Restrição às medidas cautelares: não são cabíveis a infrações de mínima ofensividade, quando não
possuem, no preceito sancionador, a previsão de pena privativa de liberdade. Geralmente, são as contravenções
penais. Entretanto, vale ressaltar a abrangência dessa restrição ao crime de posse de drogas para consumo pessoal
(art. 28, Lei 11.343/2006), que não admite pena privativa de liberdade em hipótese alguma.
23. Momento para a realização da prisão: inexiste fixação de dia e hora para prender alguém, quando há
ordem judicial para tanto. Se a prisão é cautelar e indispensável, não é cabível determinar momentos especiais para
a sua realização. Assim, onde quer que seja encontrado o procurado, deve ser regularmente preso. A exceção fica
por conta de preceito constitucional. Ver nota 24 abaixo.
24. Inviolabilidade de domicílio: preceitua o art. 5.º, XI, da Constituição Federal, que “a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Assim, havendo a situação
de flagrância, pode qualquer um invadir o domicílio, de dia ou de noite, para efetuar uma prisão. Cuida-se do
flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP) e não do impróprio (inciso III), nem do presumido (inciso IV). A proteção
ao domicílio, sendo garantia constitucional, não merece ser alargada indevidamente. Muito fácil seria a invasão de
um domicílio pela polícia, a pretexto de verificar se o procurado, lá encontrado, não estaria com a arma do crime,
situação que faça presumir ser ele o autor do delito (inciso IV do art. 302). Aliás, ressalve-se que o flagrante
verdadeiro (próprio), uma vez ocorrendo, possibilita, ainda, que a vítima seja socorrida, adaptando-se, com
perfeição, à autorização constitucional para ingressar no domicílio, durante a noite (“para prestar socorro”). Na
ótica que sustentamos: Tales Castelo Branco (Da prisão em flagrante, p. 148), Demercian e Maluly (Curso de
processo penal, p. 155). Contra, aceitando qualquer hipótese de flagrante: Tourinho Filho (Comentários ao
Código de Processo Penal, v. 1, p. 506). No mais, ainda que a polícia possua mandado de prisão, expedido por
autoridade judiciária, deve invadir o domicílio do morador recalcitrante apenas durante o dia. Entretanto, caso
alguém, procurado, esconda-se na residência de pessoa que permita a entrada da autoridade policial, durante a noite,
a prisão pode regularmente ser efetivada. Caso contrário, mesmo que a casa seja do próprio procurado, se este não
concordar com a entrada dos policiais para a prisão, resta cercar o local, impedindo a fuga, para, quando houver o
alvorecer, cumprir-se a ordem. Aliás, com relação ao consentimento do morador, por cautela, há Instrução
Normativa da Polícia Federal estipulando que, no caso de consentimento do morador, este deve dar-se por escrito e
assinado também por duas testemunhas não policiais que acompanharão a diligência e assinarão o respectivo auto.
25. Conceito de dia: entendemos ser do alvorecer ao anoitecer, sem a especificação de um horário,
devendo variar conforme a situação natural. Portanto, não interessa se é horário de verão; o relevante é o advento