Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

penal, p. 96). Lembra Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo que há lugares no mundo onde o sol, em certa fase do
ano, nunca desaparece e nem por isso deve-se admitir a entrada a qualquer hora pela simples ausência de escuridão.
Por isso, recomenda que o Código de Processo Penal deveria ter fixado um horário rígido para a realização da
busca e da apreensão, fazendo diminuir o risco de arbítrio (Da busca e da apreensão no processo penal, p. 176).
Embora possamos igualmente defender que, futuramente, a lei seja alterada para estabelecer um horário
determinado para a diligência ter lugar, não podemos aquiescer com o exemplo sugerido, visto que, no Brasil, onde
se aplica a lei processual penal em comento, não se dá o fenômeno da ausência de escuridão, em qualquer época do
ano. Além disso, se o Código de Processo Penal preferiu o termo “dia”, não nos cabe, como intérpretes, fixar um
horário rígido. Se o sol estiver saliente e a claridade visível, como se pode sustentar ser “noite”?
42. Consentimento do morador e cessação da autorização: sem mandado judicial, ausente o
flagrante, ou com mandado judicial, ausente o flagrante, mas à noite, somente pode ingressar a polícia no
domicílio, se houver consentimento do morador. Essa autorização deve ser, como já mencionado, expressa e
comprovável, inadmitindo-se a forma tácita ou presumida. Por outro lado, já que o executor está sem mandado
judicial ou, possuindo-o, procede à diligência durante a noite, a qualquer momento pode o morador interromper o
consentimento dado, expulsando os agentes da autoridade de seu domicílio. É o que se dá, também, no sistema
britânico (Carr, Criminal procedure in magistrates’ courts, p. 28).
43. Número de executores: há quem sustente, somente porque a lei fez uso da palavra no plural –
executores – dever haver mais de um (Tourinho Filho, Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p. 450).
Assim não entendemos. Trata-se de um modo particular de expressar uma situação. Tendo em vista que a regra é o
cumprimento do mandado de busca por mais de um agente da autoridade, inclusive para resguardar a sua
incolumidade física e proporcionar as medidas de força descritas nos parágrafos, utilizou a lei o vocábulo no plural.
Nada impede, no entanto, sendo ilógico considerar ilícita a busca, quando a atuação for desenvolvida por um só
executor. Apegar-se desse modo à letra da lei poderia levar a crer que a casa somente poderia ter um morador, pois
não se fala em moradores, no caput, embora mude o termo para moradores no § 4.º, estando a demonstrar que a
forma singular/plural é indiferente. Além disso, imagine-se a hipótese de somente haver um oficial de justiça
disponível para a realização de diligência urgente. Parece-nos óbvio que ele seja designado a cumpri-la, ainda que
sozinho.
44. Policiais civis ou militares: sustenta Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo ser diligência, durante a
fase investigatória, exclusiva da polícia civil, baseando-se no fato de que a esta, conforme preceitua a Constituição
Federal, cabe o exercício das funções pertinentes à polícia judiciária (art. 144, § 4.º, CF). Expõe, no entanto, outras
opiniões e deixa claro que a Polícia Militar tem sido autorizada a realizar, em caráter excepcional, mandados de
busca e/ou apreensão (Da busca e da apreensão no processo penal, p. 177-178). A nós, parece que a função
investigatória precípua, de acordo com a Constituição, de fato, cabe à Polícia Civil, embora não descartemos a
possibilidade excepcional, no interesse da justiça e da busca da verdade real, de os policiais militares atuarem
nesse sentido. Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque, em determinado momento, não
há agentes da polícia civil disponíveis para a realização da busca, enquanto os militares estão presentes, propiciando
a sua efetivação. Não deve, naturalmente, ser a regra, mas trata-se de uma exceção viável e legal. Do mesmo modo
que à Polícia Militar cabe o policiamento ostensivo (art. 144, § 5.º, CF), não se desconhece que policiais civis e
delegados de polícia também o fazem, quando necessário. Enfim, a separação das polícias é o principal problema
enfrentado, mas tal situação, que é, sobretudo, política, não pode resvalar no direito da população de obter efetiva
segurança, nem tampouco nas atividades judiciárias de fiel e escorreita colheita da prova. Do mesmo modo, embora
seja função do oficial de justiça proceder às buscas determinadas pelo juiz, ao longo da instrução, nada impede que
a polícia realize a diligência, especialmente se for em lugar particularmente perigoso, exigindo experiência policial