Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”. Atua-se à parte o procedimento de
colheita antecipada de provas, intimando-se as partes interessadas (Ministério Público, querelante, assistente,
indiciado e defensor, se for o caso) para acompanhar o seu trâmite. Não tendo sido iniciada a ação penal, pode até
mesmo não ter ocorrido, ainda, o formal indiciamento. Por isso, parece-nos fundamental que o juiz indique um
defensor público para acompanhar a produção da prova. Se houver alguém indiciado, deve ser intimado para a
produção cautelar da prova, devendo comparecer acompanhado de advogado. Se não o fizer, um defensor dativo (ou
público) deve ser indicado pelo magistrado. Havendo querelante e/ou assistente serão, também, cientificados. O
Ministério Público estará sempre presente (como titular da futura ação penal pública ou como fiscal da lei, em
caso de ação privada). Trata-se de uma prova determinada pelo juiz e, como já se frisou, de natureza cautelar, razão
pela qual as partes podem participar ativamente. Tratando-se da oitiva de testemunhas, têm elas o direito de fazer
reperguntas. Cuidando-se de prova pericial, é viável o oferecimento de quesitos e a indicação de assistentes
técnicos. Na jurisprudência: TJMT: “O deferimento da realização da produção antecipada de provas não traz
qualquer prejuízo para a defesa, já que, além de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, caso o
acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que entender necessárias para
a comprovação da tese defensiva. Na espécie, verificou-se que restaram esgotadas todas as possibilidades de
citação, inclusive por edital, não tendo o paciente se manifestado a nenhum ato, concluindo-se pelo aproveitamento
deste ato, a fim de se privilegiados os princípios da economia processual e celeridade, assim como a busca da
verdade real.” (HC 14917/2015 – MT, 3.ª Câmara Criminal, rel. Gilberto Giraldelli, 25.02.2015, v.u.). TJMG: “1. A
produção antecipada de prova é uma medida preventiva e possui a peculiaridade de não favorecer uma parte em
detrimento da outra, uma vez que possui caráter conservativo de direito, no sentido de buscar a justa composição do
litígio e o princípio processual da busca da verdade real. 2. Restando comprovado que a quebra do IP de onde se
originou o cadastramento de determinada conta de e-mail, bem como a identificação do usuário não configura mera
prova documental a ser exibida, não há que se falar em inadequação da via eleita. 3. Recurso provido.” (Ap. Cível
1.0024.14.051941-4/001 – MG, 8.ª Câmara Cível, rel. Rogério Coutinho, 16.04.2015).
30. Provas urgentes e relevantes: trata-se de um binômio a ser composto em conjunto e não
alternativamente. Urgentes são as provas que necessitam ser produzidas de imediato sob pena de perda total ou
parcial. Relevantes são as que possuem grande valor para a apuração da verdade real no processo penal. Portanto,
somente deve ser instaurado o procedimento de produção antecipada de provas, caso estas sejam consideradas
indispensáveis para o momento e de extrema importância para a causa investigada.
31. Critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade: pode-se afirmar que, como regra,
provas urgentes e relevantes são necessárias, adequadas e proporcionais à medida tomada antecipadamente pelo
magistrado em relação à sua produção. Afinal, necessário é algo indispensável; adequado, algo apropriado a certo
aspecto ou estágio da investigação; proporcional significa situação equilibrada, diante da antecipação e gravidade
de produção de uma prova antes de iniciada a ação penal. Porém, há exceções. Algumas provas, embora possam ser
consideradas urgentes e relevantes, em virtude do adiantado estado do inquérito, praticamente concluído, podem
aguardar o eventual início da demanda para que sejam colhidas. Portanto, elas são urgentes e relevantes, mas não
adequadas ao momento da persecução penal. Deve o juiz agir com cautela nesse cenário, analisando caso a caso.
Ademais, vale ressaltar que qualquer interessado pode requerer ao magistrado a produção antecipada de provas,
situação compatível com a busca da verdade real, preceito maior tanto da investigação criminal como da instrução
em juízo.
32. Determinação de provas pelo juiz: prevalece, no processo penal, a busca da verdade real, significando
exatamente a atividade do juiz de determinar a produção de provas tanto quanto as partes. Verifique-se: STJ: “1. No
curso do processo penal, admite-se que o juiz, de modo subsidiário, possa – com respeito ao contraditório e à