Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

fundamentada (art. 93, IX), razão pela qual, para a decretação da prisão preventiva, é indispensável que o magistrado
apresente as suas razões para privar alguém de sua liberdade. Tais razões não se limitam a enumerar os requisitos
legais (ex.: “Para garantia da ordem pública, decreto a prisão preventiva...”). Exige-se a explicitação fática dos
fundamentos da prisão cautelar (ex.: Tendo em vista [fatos], para garantia da ordem pública, decreto a prisão
preventiva...). Nesse sentido: STF: “O decreto de prisão preventiva há que fundamentar-se em elementos fáticos
concretos, que demonstrem a necessidade da medida constritiva” (HC 101.244 – MG, 1.ª T., rel. Ricardo
Lewandowski, 16.03.2010, v.u.). TJSP: “Habeas Corpus – Liberdade provisória – Deferimento – Possibilidade –
Falta de fundamentação para a prisão cautelar – Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema –
Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva – Liberdade provisória concedida –
Ordem concedida – (voto n. 9875) (...) Logo, a regra é a liberdade provisória, até mesmo em observância ao
princípio constitucional da presunção da inocência (CF de 1988, art. 5.º, LXVI), sendo a prisão, ou manutenção da
prisão, a exceção. (...) Para a manutenção da segregação cautelar deve o Juiz analisar elementos concretos que
emergem da empreitada criminosa sem se divorciar das características individuais do paciente, sob pena de se
contemplar todos os acusados por determinado delito com a prisão processual, o que não se admite. (...) Além
disso, a manutenção da prisão preventiva calcada na fundamentação abstrata da ofensa ao objeto jurídico tutelado
pelo tipo penal ao paciente imputado não merece acolhida. Finalmente, imprescindível que demonstre o Juízo, com
fatos concretos, os motivos pelos quais necessária a prisão para a garantia da aplicação da lei penal e para a regular
instrução criminal, insuficiente a mera repetição do texto legal, como feito.” (HC 990.10.249.947-2, 16.ª Câm.
Crim., rel. Newton Neves, 21.09.2010, v.u.). Essa fundamentação pode ser concisa, sem implicar nulidade ou
constrangimento ilegal: TJSP: “A decisão ora questionada, em que pese concisa – e concisão não é defeito, é
qualidade, é arte de expressão e compreensão – não padece da ilegalidade afirmada, não sendo as circunstâncias
pessoais ressaltadas, óbice legal a impedir a imposição da referida custódia” (HC 232.121-3, São Paulo, 1.ª C., rel.
Raul Motta, 09.06.1997, v.u.). Ver, ainda, a nota 42 infra e a nota 21-B ao art. 648.
29. Mera repetição dos termos legais: trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisão
preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do art. 312 do Código de Processo Penal, dizendo,
por exemplo, que decreta a prisão preventiva para “garantia da ordem pública”, sem demonstrar, efetivamente,
conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo. Nesse caminho: STJ: “Viola o
disposto no art. 315 do CPP a decretação da prisão preventiva sem fundamentação vinculada ou concreta. O juiz
deve sempre, para tanto, indicar efetivamente o suporte fático, de caráter extratípico ou de peculiar e grave modus
operandi, que justifique a segregação antecipada” (RHC 8.105 – SP, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 20.04.1999, v.u., DJ
24.05.1999, p. 181).
30. Fundamentos baseados no parecer do Ministério Público: admissibilidade. Se o parecer do
representante do Ministério Público estiver bem estruturado, apontando e esgotando toda a análise das provas, que
estão a demonstrar a necessidade da prisão preventiva, nada impede o seu acolhimento pelo juiz de forma integral.
Seria inútil exigir do magistrado a mera reprodução, em suas próprias palavras, novamente, dos mesmos motivos.
Nessa ótica: STJ: HC 8.501 – RJ, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 11.05.1999, v.u., DJ 21.06.1999, p. 175). Em contrário,
está a lição de Antonio Magalhães Gomes Filho: “Nessa situação, incumbe ao juiz efetivamente decidir sobre esse
ponto, até porque sua função é indelegável, não cabendo remissão ao que entenderam a autoridade policial ou o
órgão da acusação, sendo imprescindível, portanto, a fundamentação expressa” (A motivação das decisões penais,
p. 221).
31. Incomunicabilidade das condições: havendo coautoria ou participação, deve o magistrado analisar,
individualmente, os requisitos para a decretação da prisão preventiva. Pode ocorrer de um corréu ameaçar uma
testemunha sem a ciência dos demais, sendo injusta a decretação da custódia cautelar de todos. O mesmo se diga