Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

1.0000.15.066118-9/000 – MG, 5.ª Câmara Criminal, rel. Adilson Lamounier, 29.09.2015). TJMT: “Consoante
nova redação do artigo 310 do CPP, cabe ao magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, decidir
fundamentadamente se relaxa a prisão ilegal, a converte em preventiva, ou concede a liberdade provisória, sendo
prescindível prévia oitiva do Ministério Público. Se é assim, não pode o paciente suportar a prisão em flagrante
meramente homologada, vez que, tal situação afronta os dispositivos vigentes no ordenamento jurídico, entre eles o
disposto no artigo 5.º, incisos LVX, LVXI, da Constituição Federal, bem como, o disposto no artigo 310 do Código
de Processo Penal”. (HC 168369/2014 – MT, 3.ª Câmara Criminal, rel. Juvenal Pereira Da Silva, 21.01.2015).
47-B. Opções do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante: há quatro possibilidades, qualquer
delas devidamente fundamentada: a) relaxar a prisão, pois ilegal, expedindo-se alvará de soltura, sem qualquer
condição ao indiciado; b) converter a prisão em preventiva, demonstrando em qual dos requisitos do art. 312 do
CPP se baseia, além de expor o não cabimento, para o caso, de medida cautelar alternativa; c) conceder liberdade
provisória, fixando fiança; d) conceder liberdade provisória, sem estabelecer fiança, mas com termo de
compromisso. A única alternativa ilegal e abusiva é lavar as mãos, sem nada decidir, apenas mantendo o flagrante
e aguardando o final do inquérito. Se assim o fizer, comete abuso de autoridade, pois fere frontalmente a lei,
prejudicando a liberdade individual.
48. Relaxamento da prisão em flagrante: é a medida cabível se detectada prisão ilegal. O flagrante deve
ser perfeito em seus aspectos extrínsecos e intrínsecos. Quanto a estes, o magistrado deve avaliar se alguma das
hipóteses autorizadoras da prisão em flagrante (art. 302, CPP) está presente, confrontando o fato com as provas
colhidas até então. Quanto aos fatores extrínsecos, deve analisar a regularidade da lavratura, conforme preceituado
pelos arts. 304 a 306 do CPP. Concluindo pela ilegalidade, relaxa a prisão e determina a imediata soltura do
indiciado, expedindo-se o alvará. Nesse caso, não fixa qualquer condição.
48-A. Relaxamento seguido de prisão preventiva: possibilidade. Há muito se debate, na doutrina e na
jurisprudência, se, constatada a ilegalidade da prisão em flagrante, por algum vício formal, pode o magistrado
relaxá-la, decretando, na sequência, a prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Somos
da corrente a defender a viabilidade dessa medida, pois seria demasiado apego à forma relaxar a prisão, soltar o
indiciado, para mandar prendê-lo, novamente, por conta da decisão decretando a preventiva. Por certo, adota-se
esse mecanismo (relaxamento + preventiva = nem se chega a soltar o indiciado), quando o vício do flagrante é
extrínseco, ou seja, meramente formal. Supre-se a falha, acusando o relaxamento, mas sem permitir que o agente
do crime ganhe liberdade. Se o vício é intrínseco, torna-se mais difícil relaxar o flagrante e decretar a preventiva,
mas não impossível. Ilustrando, sob os dois enfoques: a) constata o juiz não ser caso de flagrante, por se tratar de
crime impossível (art. 17, CP); relaxa a prisão e nem cogita decretar a preventiva, por carência de materialidade; b)
verifica o magistrado não ter ocorrido flagrante, pois o indiciado foi preso muito tempo depois da prática
criminosa; relaxa a prisão, mas pode decretar a preventiva, cuidando-se de indivíduo reincidente, autor de delito
gravíssimo. O importante é manter a prisão cautelar sob tutela judicial rigorosa.
49. Conversão em prisão preventiva: avaliando o juiz ter sido legal a prisão em flagrante, além de
estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mantém o cárcere provisório mediante a conversão da prisão
em flagrante em preventiva. Na essência, não há novidade alguma nesse dispositivo, introduzido pela Lei
12.403/2011. Anteriormente, o magistrado devia analisar a legalidade do auto de prisão em flagrante, mantendo a
prisão cautelar (com base no flagrante), desde que estivessem visíveis os requisitos da preventiva. Logo, o que
mudou (para melhor) foi a formalização do ato: em lugar de manter o flagrante, como prisão cautelar, até o final da
instrução, passa-se a considerar a detenção provisória como prisão preventiva, já que seus requisitos estão
evidentes. Não há nenhuma inconstitucionalidade nisso. O juiz não age de ofício, determinando a prisão do
indiciado, durante a fase investigatória – o que seria vedado por lei. Ele simplesmente recebe – pronta – a prisão,