Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de alguma delas ou rechaçá-las
todas. O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido da acusação para reconhecê-las. Em posição
contrária, conferir o magistério de Antonio Scarance Fernandes: “Deve-se, assim, entender que o juiz não pode,
sem pedido do promotor, aplicar as circunstâncias agravantes típicas, interpretando-se o art. 385, do Código de
Processo Penal, de maneira condizente com as regras do devido processo legal. O juiz poderia, com base nesse
dispositivo, aplicar as circunstâncias judiciais, não as legais, sem pedido do promotor. Com essa leitura do art. 385,
seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo
juiz” (Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 313). E, também, a lição de Aramis
Nassif: “O que mais aflige nesse dispositivo legal é constatar que o magistrado pode, legalmente, ampliar a
acusação, reconhecendo na sentença uma agravante, embora nenhuma tenha sido alegada, o que significa dizer que
dela não se defendeu, o que contraria o espírito do próprio Código” (Sentença penal, p. 11). Preferimos manter o
nosso entendimento de que o magistrado não está atrelado ao pedido de reconhecimento das agravantes, feito pela
acusação, para poder aplicar uma ou mais das existentes no rol do art. 61 do Código Penal (além de outras que,
porventura, surjam em leis especiais). Se o juiz pode o mais, que é aplicar as circunstâncias judiciais, em que existe
um poder criativo de larga extensão (Exemplos: O que seria personalidade? O que poderia ser considerado – para o
bem e para o mal – a respeito da conduta social do acusado? Qual comportamento da vítima interessaria à aplicação
da pena? São todos elementos abertos constantes do art. 59 do Código Penal, dentre outros), é natural que possa o
menos, isto é, aplicar expressas causas agravantes, bem descritas na lei penal. Não há, muitas vezes, contraditório e
ampla defesa acerca das agravantes e atenuantes, tanto quanto não se dá em relação às circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal, em face da carência de provas produzidas pelas partes e pelo desinteresse destas e do
próprio magistrado, no geral, pelo processo de aplicação da pena. Lembremos que vige, no Brasil, a política da pena
mínima, motivo pelo qual as circunstâncias legais e judiciais tornam-se esquecidas durante a instrução. Luta-se pela
condenação (Ministério Público) ou pela absolvição (defesa), mas não pela pena justa. Maiores detalhes, expomos
em nosso livro Individualização da pena. Conferir: STF: “As agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer
precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena,
a existência nos autos de elementos que as identifiquem. No caso sob exame, consta na sentença que a paciente
organizou a cooperação no crime, dirigindo a atividade criminosa. Ordem denegada” (HC 93.211 – DF, 2.ª T., rel.
Eros Grau, 12.02.2008, v.u.). TJSP: “Roubo – Conjunto probatório que demonstra a autoria e materialidade –
Delito configurado – Desclassificação para furto – Inadmissibilidade. Pena fixada no mínimo legal –
Admissibilidade – Reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea c do Código Penal –
Possibilidade – Desnecessidade de constar na denúncia. Regime prisional inicial fechado – Alteração para
semiaberto – Possibilidade – Apelação do réu provida parcialmente” (Ap. 990.10.234199-2, 16.ª C., rel. Pedro
Menin, 21.09.2010, v.u.).
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada
a inexistência do fato; 38
II – não haver prova da existência do fato; 39
III – não constituir o fato infração penal; 40
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; 41
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; 42
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1.º do
art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; 43
VII – não existir prova suficiente para a condenação. 44
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; 49
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; 50
III – aplicará medida de segurança, se cabível. 51