Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

acismo. Analisaremos essa proibição em outro tópico.
51-A. Liberdade provisória como direito do indiciado ou réu: confirmando o fato de a autoridade
policial dever lavrar, sempre, o auto de prisão em flagrante tão logo tome conhecimento da detenção ocorrida,
realizando apenas o juízo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime, cabe ao magistrado,
recebendo a cópia do flagrante, deliberar sobre a liberdade provisória, um direito do indiciado, desde que preencha
os requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal tem afastado, como fez em relação ao Estatuto do Desarmamento,
a vedação legal, pura e simples, à liberdade provisória. Não há cabimento em se proibir esse direito, sem bases e
elementos fáticos compatíveis. Ver a nota abaixo.
52. Excludentes de crime: vislumbrando o juiz a forte probabilidade de ter o indiciado cometido o fato
típico guarnecido por uma das excludentes de ilicitude, previstas no art. 23 do Código Penal (estado de
necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal), deve conceder-lhe
liberdade provisória, sem fixar fiança, mediante termo de comparecimento aos atos processuais necessários, sob
pena de revogação. Noutros termos, a hipótese de não ser crime deve favorecer a libertação do sujeito, que merece
responder ao processo em liberdade. Cremos válido aplicar o mesmo dispositivo, quando o magistrado verificar a
elevada probabilidade de se reconhecer excludente de culpabilidade, ao menos as que eliminam qualquer sanção
penal, como coação moral irresistível, obediência hierárquica, erro de proibição escusável, inexigibilidade de
conduta diversa e embriaguez fortuita. O disposto neste artigo deve ser utilizado, ainda, para os agentes policiais
que, no exercício da função, matam criminosos em legítima defesa e são detidos em flagrante.
52-A. Oitiva prévia do Ministério Público: é dispensável. A lei não mais exige, bastando dar ciência da
decisão judicial tomada. Lembremos que o flagrante passa a ser comunicado diretamente ao Ministério Público
que, desejando, poderá interferir junto ao magistrado, pleiteando algo, antes da decisão. Nada impede, entretanto,
que o juiz ouça o representante do Parquet previamente. Trata-se de faculdade judicial.
52-B. Termo de comparecimento: o réu ou indiciado, ao receber o benefício da liberdade provisória, deve
assinar um termo de compromisso de que irá comparecer, sempre que chamado, a todos os atos processuais. Terá
ciência de que a sua falta implicará revogação da liberdade, restaurando-se a força prisional do flagrante, até que,
em seguida, o juiz o converta em prisão preventiva, quando for o caso. De um modo geral, os magistrados têm
permitido que o réu não compareça à instrução – como ocorre em audiências para ouvir testemunhas de
antecedentes – deixando de revogar o benefício, em face da desnecessidade da presença do acusado. Aliás, se este
tem o direito ao silêncio, também não é obrigado a acompanhar todos os atos processuais, mormente se inútil a sua
presença.
52-C. Aplicabilidade da liberdade provisória em função da pena abstratamente cominada: há
variadas situações, cuja possibilidade de conceder a liberdade provisória, ocorrendo prisão em flagrante,
concentra-se na análise de futura eventual sanção penal. Há penas, abstratamente cominadas, que admitem vários
benefícios, como suspensão condicional da pena, penas alternativas etc. Portanto, evitando-se os males antecipados
do cárcere, deve-se conceder a liberdade provisória desde logo. Na jurisprudência: TJSP: “Habeas Corpus. Furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes. Prisão em flagrante. Liberdade provisória.
Admissibilidade. Paciente comprovadamente primário e possuidor de bons antecedentes, residência fixa fora do
distrito da culpa. Ausência de motivos a justificar a custódia cautelar (art. 312 do CPP). Necessidade da prisão não
evidenciada. Improvável a superveniência de pena privativa de liberdade. Proporcionalidade. Constrangimento ilegal
configurado. Ordem concedida. (...) Como já acentuado, A. é primário e não apresenta antecedentes criminais
(anexo), inexistindo, ainda, qualquer outro elemento a indicar que, caso posto em liberdade, voltará a delinquir. Na
verdade, tendo em vista as penas abstratamente cominadas ao delito atribuído, é muito pouco provável que, caso