Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

privilégios, causas de aumento ou de diminuição da pena, deve o juiz presidente continuar a votação, em relação às
circunstâncias do delito. Primeiramente, coloca em apreciação as causas benéficas à defesa; após, as solicitadas
pela acusação. Quanto à votação das agravantes e atenuantes, ver a nota 267 supra.
275. Concurso de qualificadoras e causas de diminuição de pena (privilégios em sentido lato):
entende-se, atualmente, que, como regra, são compatíveis as qualificadoras objetivas (incisos III e IV, do § 2.º, do
art. 121) com as causas de diminuição do § 1.º, do mesmo artigo (todas subjetivas). Nada impede, em tese, que
alguém, por relevante valor moral, use meio cruel para matar outrem. O juiz, então, reconhecidas ambas as
circunstâncias, deve utilizar a faixa de fixação da pena prevista para o homicídio qualificado (12 a 30 anos) e
proceder à diminuição da pena (1/6 a 1/3).
276. Reconhecimento de causa de diminuição de pena (privilégio) prejudica qualificadora
subjetiva: tendo em vista serem as teses de defesa sempre votadas em primeiro lugar, havendo alegação de ter o
réu cometido o delito movido por qualquer das circunstâncias previstas no art. 121, § 1.º, do Código Penal
(relevante valor moral ou social e domínio de violenta emoção, em seguida à provocação da vítima), uma vez votado
e reconhecido o privilégio, torna-se prejudicada a votação de qualquer qualificadora subjetiva que venha a seguir,
como, por exemplo, o motivo fútil.
277. Tese de defesa incluída no questionário de ofício pelo juiz: impossibilidade. Não se admite
possa o juiz presidente, por sua conta, sem que as partes ou o réu requeiram, incluir tese de defesa no questionário.
A plenitude de defesa não comporta a parcialidade do magistrado, pois o princípio do juiz natural envolve, com
perfeição, a sua conduta imparcial.
278. Homicídio simples hediondo: entendemos ser incabível essa situação, pois a hipótese prevista no art.
1.º, I, da Lei 8.072/90 (matar em atividade típica de grupo de extermínio), na realidade, representa nítida motivação
torpe (homicídio qualificado, portanto), como vem sendo reconhecido há anos pela jurisprudência pátria. Para
quem assim não entenda, deve ser formulado quesito específico aos jurados, pois a hipótese não está prevista no
art. 121 do Código Penal, e quem a criou foi a Lei dos Crimes Hediondos, isto é, o homicídio simples não tem
motivação especial. Assim, a fonte idealizadora de tal finalidade foi o art. 1.º, I, da Lei 8.072/90, devendo ser
objeto de indagação aos jurados, sob pena de infringir o princípio da legalidade e a própria disposição deste artigo.
Lembremos, ainda, tratar-se de circunstância desfavorável ao acusado.
279. Obrigatoriedade do quesito de falso testemunho: no procedimento do júri, torna-se indispensável
a formulação de um quesito específico, autêntica condição de procedibilidade para a eventual ação penal futura,
quando houver afirmativa, nos autos, de falso testemunho ou falsa perícia. Desde logo, convém mencionar existir
divergência acerca de quem possui a iniciativa para a inclusão dessa indagação no questionário: a) há quem sustente
poder o juiz fazê-lo de ofício, desde que note ter alguma testemunha mentido ao longo da instrução; b) outras vozes
sustentam que somente o jurado poderá requerer a inclusão, no questionário, do mencionado quesito, tendo em
vista que as provas ao Conselho de Sentença são destinadas (Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 10. ed., p.
132-133); c) outros, ainda, defendem que somente as partes podem fazer tal requerimento ao juiz-presidente
(Adriano Marrey, Teoria e prática do júri, p. 313). Pensamos ser esta última a mais adequada posição, como, aliás,
já havíamos defendido em nosso Roteiro prático do júri, p. 55-56. A primeira opção não nos parece adequada, pois
o magistrado, ao presidir a sessão, deve agir com total imparcialidade, até porque os jurados a ele se voltam em
caso de dúvida. Ora, se o juiz determinar a inclusão do quesito do falso testemunho, em relação a qualquer pessoa
ouvida, estará sinalizando para a sua aceitação, demonstrando que, na sua visão, embora em tese, alguém faltou com
a verdade, o que poderá prejudicar a imparcialidade do Conselho de Sentença. Quanto à segunda opção, parece-nos
extremamente delicada, pois o jurado que assim proceder não somente evidencia um pensamento seu, valorando o