Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

mais expressivas, na medida em que o réu tem o direito de não ser denunciado, julgado e condenado com apoio em
elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos pelo ordenamento
ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado” (RHC 90.376 – RJ, 2.ª T., rel. Celso de Mello,
03.04.2007, v.u., Informativo 462); TJSP: “Há limitações à produção da prova documental. Não pode o Juiz admitir
a juntada de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos. Não se permite também a juntada
de documento que implique em revelação de segredo profissional” (HC 147.774-3/Limeira, 6.ª C., rel. Djalma
Lofrano, v.u.). TRF-1.ª Região: “Busca e apreensão julgada ilegal. Material apreendido. Inservibilidade jurídica.
Abertura de inquérito policial com base no material apreendido. Impossibilidade. 1 – Tendo o Tribunal, ao julgar
habeas corpus, considerado ilegais as escutas telefônicas empreendidas nos terminais do paciente, e determinado
a devolução do material gravado, considerando, outrossim, contaminada pela ilegalidade a busca e apreensão
determinada com base nas escutas, a abertura de inquérito policial para sequenciar investigações, com lastro no
material ilegalmente apreendido, constitui coação ilegal. 2 – A prova obtida ilegalmente, ou em procedimento nulo
– no caso, em decorrência de uma busca e apreensão contaminada pela ilegalidade da escuta que lhe dera base –,
constitui um nada jurídico, não podendo, por via de consequência, ser admitida nos autos do processo, ou servir de
base para a deflagração de investigação policial, sem prejuízo de poder a instância pré-processual de combate ao
crime agir com base em outros elementos idôneos, se deles dispuser” (HC 2004.01.00.011173-4 – MT, 3.ª T., rel.
Olindo Menezes, 18.05.2004, v.u., Bol. AASP 2.440, out. 2005).
37. Prova ilícita por derivação e critério da prova separada: a reforma introduzida pela Lei
11.690/2008 optou pelo sistema da prova ilícita por derivação, que sempre nos pareceu o ideal para o atual estágio
da persecução penal no Brasil, como expusemos na nota anterior. Por outro lado, era, também, a tendência
majoritária da jurisprudência dos nossos tribunais. Adotou, ainda, o critério da prova separada, já consagrado em
vários sistemas legislativos estrangeiros. Portanto, a prova derivada da ilícita deve ser expurgada do processo, pois
é inadmissível para a formação da convicção judicial. Há duas exceções: a) inexistência de nexo causal entre a
prova ilícita e a prova acoimada de derivada da primeira. É possível que determinada prova seja apontada por
qualquer das partes como derivada de outra, considerada ilícita. Entretanto, feita uma verificação detalhada,
observa-se que não existe nexo de causa e efeito entre elas. Por isso, não se pode desentranhar a denominada prova
derivada. Ex.: afirma-se que a apreensão do objeto furtado somente se deu em razão da confissão do indiciado,
extraída sob tortura. Seria a referida apreensão uma prova ilícita por derivação. Ocorre que, pela data do auto de
apreensão, constata-se originar-se antes da medida assecuratória e, somente depois, o indiciado confessou a prática
da infração. Logo, inexiste nexo causal entre ambas; b) prova separada (ou fonte independente): significa que a
prova obtida aparenta ser derivada de outra, reputada ilícita, porém, em melhor e mais detida análise, deduz-se que
ela seria conseguida de qualquer jeito, independentemente da produção da referida prova ilícita. Deve ser validada.
Exemplificando: o indiciado confessa, sob tortura e indica onde estão guardados os bens furtados. Enquanto
determinada equipe policial parte para o local, de modo a realizar a apreensão, ao chegar, depara-se com outro time
da polícia, de posse de mandado de busca, expedido por juiz de direito, checando e apreendendo o mesmo material.
Ora, não se pode negar que o indiciado foi torturado e, por isso, confessou e apontou o lugar onde estavam os bens
subtraídos. Porém, não se pode, também, olvidar que o Estado-investigação, por fonte independente, já havia
conseguido o dado faltante para encontrar a res furtiva. Em suma, não se pode desprezar o auto de apreensão, uma
vez que se trata de prova separada. Ilícita será apenas a confissão, mas não a apreensão realizada.
38. Critério da proporcionalidade: restou prejudicado pelas claras opções legislativas, apontadas pela Lei
11.690/2008. Entretanto, somente no que tange à prova obtida para a condenação. Continuam a valer os mesmos
fatores para validar a prova obtida por meio ilícito – e suas eventuais derivações – quando o objetivo for a
absolvição do réu. Os motivos já foram expostos em nota anterior.