Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

“inquisitivo garantista”, enfim, misto. Defender o contrário, classificando-o como acusatório, é omitir que o juiz
brasileiro produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha
solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para
formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão
acusatório, visando à formação da sua opinio delicti, e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo,
permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém. Embora não tratando
diretamente do tema, convém mencionar a abalizada visão de Antonio Magalhães Gomes Filho, ao dizer que
vivemos inseridos numa “cultura processual penal ainda predominantemente inquisitória, que valoriza tudo aquilo
que possa ser útil ao esclarecimento da chamada verdade real” (A motivação das decisões penais, p. 234). Citese,
ainda, o posicionamento de Marco Antonio de Barros: “Pese todo o respeito que se devota aos nobres
doutrinadores, entendo que o nosso sistema de persecução penal continua sendo misto. Inquisitivo na sua fase
primária, depositando no inquérito policial seu principal instrumento de perquirição do fato ilícito, sendo o
procedimento resguardado pelo sigilo das investigações (art. 20 do CPP), não afeito ao princípio do contraditório
e cercado pela discricionariedade da autoridade policial que o presidir (art. 14 do CPP). Acusatório, na segunda
fase, porque a ação penal depende fundamentalmente da iniciativa do órgão da acusação, seja ele representante do
Ministério Público (art. 129, I, da CF) ou o próprio ofendido ou seu representante legal, segundo a legitimação
firmada em lei (arts. 24, 29 e 30 do CPP)” (A busca da verdade no processo penal, p. 132). Nas palavras de
Geraldo Prado, “se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que entrelaça todos
estes sujeitos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais (principalmente, mas não com
exclusividade no Supremo Tribunal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que
prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória” (Sistema acusatório, p. 195). Confira-se que nosso
sistema é misto, quando se leva em conta a prova produzida no inquérito para produzir decisão jurisdicional: TJSP.
“Quando a lei fala em indícios de autoria, não faz menção ao momento em que foram os mesmos obtidos, se sob o
crivo do contraditório ou se antes deste, no inquérito policial. Não há qualquer impedimento em se pronunciar
alguém com base em indícios obtidos em inquérito policial, até porque poderá ele, em plenário, produzir provas em
seu favor, sendo, assim, respeitado o princípio da ampla defesa” (RSE 168.898-3 – SP, 4.ª C., rel. Sinésio de Souza,
09.10.1995, v.u.). E também: TJRS: “A prova policial só é de ser arredada se totalmente desamparada por
elementos judicializados, ou se contrariada ou desmentida por estes. Se assim não for, serve para embasar, junto
com os demais seguimentos probatórios, juízo condenatório” (Ap. 698562170 – Santa Maria, 7.ª C., rel. Luís
Carlos Ávila de Carvalho Leite, 10.06.1999, v.u.).
4-A. Justiça Retributiva x Justiça Restaurativa: o Direito Penal sempre se pautou pelo critério da
retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena, segundo as palavras de Hungria. A evolução das
ideias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas, mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais, vêm
permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais preocupado não somente com a
punição, mas, sobretudo, com a proteção ao indivíduo em face de eventuais abusos do Estado. O cenário das
punições tem, na essência, a finalidade de pacificação social, muito embora pareça, em princípio, uma contradição
latente falar-se, ao mesmo tempo, em punir e pacificar. Mas é exatamente assim que ainda funciona o mecanismo
humano de equilíbrio entre o bem e o mal. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da
humanidade, em países ricos ou pobres, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para
punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social. O Estado chamou a si o
monopólio punitivo – medida representativa, a bem da verdade, de civilidade. A partir disso, não se pode permitir
que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação. E, mais, no cenário penal, é inviável que se tolerem
determinadas condutas lesivas, ainda que a vítima permita (ex.: tentativa de homicídio). Há valores indisponíveis,
cuja preservação interessa a todos e não somente a um ou outro indivíduo (ex.: meio ambiente). Portanto, se “A”