Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

julgada procedente a ação penal, seja fixada pena privativa de liberdade, de modo que, levando-se em conta tal
prognóstico e considerando-se a natureza do crime e a futura e eventual tutela jurisdicional, a prisão mostra-se
claramente desproporcional” (HC 990.10.264127-9, 16.ª C., rel. Almeida Toledo, j. 26.10.2010, v.u.); “Liberdade
provisória – Acusação de cometimento de furto qualificado tentado – Prisão cautelar que se mostra como exceção
no nosso sistema – Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva – Exegese
limitada ao art. 312, CPP – Liberdade provisória concedida – Ordem concedida (...) Além do mais, a prisão cautelar
mostra-se desproporcional a uma eventual futura condenação, pois trata-se de delito de furto qualificado tentado
supostamente praticado pelo paciente, de bens de pequeno valor, o que ensejaria eventual condenação em pena que
implicaria na fixação de regime de menor rigor do que o ora por ela experimentado. Logo, presentes os requisitos
autorizadores da liberdade provisória e ausentes os permissivos da prisão preventiva, de rigor a concessão da
ordem, para que a paciente responda o processo em liberdade” (HC 990.10.270087-9, 16.ª C., rel. Newton Neves,
21.09.2010, v.u.).
53. Hipóteses que não autorizam a liberdade provisória e inconstitucionalidade: atualmente, após
a edição de várias leis mais severas, especialmente no combate à criminalidade violenta e à organizada, buscou o
legislador criar situações que não admitiriam a concessão, pelo juiz, de liberdade provisória (exemplos: lei de
drogas, antiga lei do crime organizado etc.). Porém, nenhuma delas vingou. Afinal, houve alteração na própria Lei
dos Crimes Hediondos, afetando o cenário do tráfico, pois se passou a permitir a liberdade provisória, sem fiança,
a tais delitos. Lei posterior especial afasta lei posterior igualmente especial. A vedação do art. 44 da Lei
11.343/2006 foi afetada pelo advento da Lei 11.464/2007. Nesse cenário, há fortes incoerências. O art. 5.º, LXVI,
da CF estipula que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com
ou sem fiança” (grifo nosso), demonstrando ser o legislador o primeiro a decidir quais são os critérios para que
indiciados ou acusados mereçam, e quais não, o benefício da liberdade provisória, um instituto típico dos casos de
prisão em flagrante. Destarte, quando não houver flagrante, descabe falar, como regra, em liberdade provisória. O
juiz está autorizado a decretar a prisão temporária (durante a investigação policial) ou a preventiva (durante a
instrução processual, principalmente), que são medidas cautelares, cujos efeitos, quando cessam, não comportam
liberdade provisória, mas simples revogação da medida constritiva. Por isso, remanesce certa ilogicidade no
sistema processual penal sempre que o legislador tenta impor a vedação da liberdade provisória. Exemplificando,
se o indivíduo é preso em flagrante, não poderia receber o benefício da liberdade provisória, mesmo sendo
primário, de bons antecedentes e não oferecendo maiores riscos à sociedade. Mas, se conseguir fugir do local do
crime, apresentando-se depois à polícia, sem a lavratura do flagrante, poderia ficar em liberdade durante todo o
processo, pelo mesmo crime, pois o juiz não estaria obrigado a decretar a prisão preventiva. Parece-nos
incompreensível essa desigualdade de tratamento. Assim, o ideal é exigir do magistrado, nos crimes considerados
mais graves, sempre uma decisão fundamentada para manter o acusado preso ou solto. Em homenagem aos
princípios da presunção de inocência e da legalidade estrita da prisão cautelar, não se pode mais aceitar que o
legislador promova a vulgarização da proibição à liberdade provisória. Repita-se: o dispositivo constitucional do
art. 5.º, LXVI, menciona que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança”. Ora, a situação é nítida: a prisão cautelar é exceção; a liberdade, regra. Dessa
forma, é completamente incoerente – e inconstitucional – vedar, sem qualquer justificativa plausível e sem o
estabelecimento de requisitos a serem preenchidos na situação concreta, a liberdade de quem está aguardando o
deslinde do seu processo criminal. Valemo-nos do mesmo argumento já utilizado em nossa tese Individualização
da pena: se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), é natural
que exista a referida individualização. Os critérios para a concessão (ou negação) são legislativos, mas não se pode
fazer desaparecer o direito. Exigindo sempre a fundamentação da negativa de liberdade provisória, ainda que se
trate de crime hediondo ou equiparado: STJ: “Representa constrangimento indevido a negativa de liberdade