Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

cumprimento da pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 dias-multa, no piso, pela
prática do crime previsto no artigo 180, caput, do Código Penal. Todavia, conforme informação constante de sua
folha de antecedentes, quando da impetração, U. se encontrava custodiado na Penitenciária de Franco da Rocha,
vale dizer, sob o rigor do regime fechado. Patente, portanto, o constrangimento ilegal de que era vítima, pois,
embora condenado a cumprir pena no regime intermediário, ocupava vaga em regime mais gravoso, verificando-se,
assim, o excesso de execução. Diante disso, impõe-se a concessão da ordem, com a convalidação dos efeitos da
liminar deferida para determinar a sua imediata transferência a unidade adequada ao regime semiaberto, o que foi
feito em 30 de setembro de 2010, conforme informações fornecidas pela Secretaria de Administração
Penitenciária” (HC 990.10.415540-1, 16.ª C., rel. Almeida Toledo, 14.12.2010, v.u.). TJMT: “Evidenciada a
necessidade de fixação de regime semiaberto ao paciente, inexistindo elementos que justifiquem a custódia
cautelar, impõe-se a concessão do direito de recorrer em liberdade, sob pena de constrangimento ilegal”. (HC
88638/2015 – MT, 1.ª C. C., rel. Rondon Bassil Dower Filho, 28.07.2015, v.u.).
58-H. Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do Código Penal que o tempo
de prisão provisória, de qualquer espécie, deve ser computado como cumprimento de pena. Isso significa que,
inaugurando-se o processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão cautelar) do total da pena.
Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe a concessão de algum benefício, como, por exemplo, a
progressão de regime. A Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.º no art. 387 do CPP. Permite que
o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de
condenação. Não significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de execução penal;
concede-se autorização legislativa para que o magistrado, ao condenar, leve em consideração o tempo de prisão
cautelar. Ilustre-se: o acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de reclusão; antes do
advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente (pena superior a oito anos,
conforme o art. 33, § 2.º, CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória, chegando à pena
de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais
regimes: fechado e semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais favorável; pode
fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado
pelo art. 33, § 3.º. Afinal, somente o juiz da execução penal possui o quadro completo das condenações daquele
réu, do seu comportamento carcerário e do seu merecimento. Em decorrência disso, somente o juiz da execução,
ao receber o processo, com a pena de sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por
outro lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os dois anos de prisão provisória, o
julgador entenda pertinente fixar o regime inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que inclui o regime, de maneira concreta.
Na jurisprudência: STF: “1. Nos termos do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, o tempo de prisão
provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 2. A paciente,
condenada, definitivamente, por tráfico de drogas privilegiado, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
em regime semiaberto, permaneceu custodiada provisoriamente por mais de 1 (um) ano. 3. Diante de sua
primariedade e do cumprimento de mais de 2/5 (dois quintos) da pena, a paciente fazia jus, desde logo, à
progressão para o regime aberto (art. 2.º, § 2.º, da Lei nº 8.072/90), o que deixou de ser reconhecido pela instância
ordinária. 4. Considerando que esse direito foi reconhecido à corré no HC nº 127.459/SP e sendo idênticas as
situações processuais, devem ser estendidos à paciente, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, os
efeitos daquele writ, que não se fundou em motivos de caráter exclusivamente pessoal. 5. Pedido deferido”. (HC
127459 Extn – SP, 2.ª T., rel. Dias Toffoli, 25.08.2015, v.u.). STJ: “5. Nos termos da nova redação do § 2.º do art.
387 do Código de Processo Penal, o julgador deve computar o tempo de prisão provisória para fins de fixação do
regime inicial da pena privativa de liberdade. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício,