Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

ficasse demonstrada, a qualquer tempo, a extinção da punibilidade, uma simples petição poderia apontar a situação e
o juiz reconheceria. Em suma, não vislumbramos utilidade, salvo em casos excepcionais, para a recém-criada
absolvição sumária do procedimento comum. Na jurisprudência: STJ: “1. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é firme em assinalar que “não sendo a hipótese de absolvição sumária do acusado, a decisão do Juízo
processante que recebe a denúncia não demanda fundamentação complexa, sob pena de antecipação prematura de
um juízo meritório que deve ser naturalmente realizado ao término da instrução criminal, em estrita observância
aos princípios da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no AREsp 440.087 – SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5.ª T,
DJe 17.06.2014). 2. A decisão que rejeita a resposta à acusação, apresentada na fase do art. 396-A do Código de
Processo Penal, consubstancia mero juízo de admissibilidade da imputação, em que se trabalha com
verossimilhança e não com certeza. A motivação do ato decisório neste momento da persecução penal deve,
portanto, ater-se à admissibilidade da imputação, de modo a evitar o prematuro julgamento do mérito. 3. A
absolvição sumária – com fundamento na inexistência de justa causa para o prosseguimento da ação –, exige juízo
de mérito sobre a materialidade e a autoria delitivas, com afastamento das provas eventualmente colhidas ao longo
da instrução criminal, que, por sua vez, demanda a necessidade de dilação probatória, medida inviável na via estreita
da ação constitucional. 4. Agravo regimental não provido”. (AgRg no RHC 43261 – SP, 6.ª T., rel. Rogerio Schietti
Cruz, 25.08.2015, v.u.).
49-A. Exigibilidade de contraditório: antes de tomar eventual decisão absolutória, deve o magistrado
determinar a oitiva do órgão acusatório, garantindo-se a aplicação do princípio do contraditório. Afinal, entende-se
que, para acolher o alegado pelo réu em sua defesa prévia, documentos ou fatos novos foram alegados, surgindo a
necessidade de ouvir a parte contrária. Aliás, esse é o disposto no art. 409, no âmbito do procedimento do júri, que
pode ser aplicado por analogia.
50. Existência manifesta de excludente de ilicitude: o magistrado acabou de receber a denúncia ou
queixa (art. 396, caput, CPP), analisando as provas pré-constituídas oferecidas pelo órgão acusatório
(normalmente, o inquérito policial). Parece-nos quase impossível que consiga o réu, em meras alegações, em
defesa prévia, apresentar uma contra-argumentação e uma contraprova tão fortes de modo a tornar manifesta a
licitude da sua conduta. Essa situação somente ficaria clara o suficiente, em tese, após a devida instrução do feito.
Aliás, é justamente para isso que existe o devido processo legal. Mais uma vez, tornamos a ressaltar que não
poderia o acusado pretender a produção de justificação, como procedimento incidental, ouvindo várias
testemunhas, em autêntica instrução prévia, sem a possibilidade de o órgão acusatório produzir suas provas,
também, para, depois, conseguir a absolvição sumária. Aliás, fosse assim, inútil e desnecessária seria a própria
previsão de instrução. Na defesa prévia, o réu deve arrolar testemunhas e não ouvi-las. As excludentes de ilicitude
do fato são, basicamente, as previstas no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, exercício
regular de direito e estrito cumprimento do dever legal), além da excludente supralegal denominada consentimento
do ofendido.
51. Existência manifesta de excludentes de culpabilidade: nos mesmos termos da nota anterior, não
vemos possibilidade de, logo após o recebimento da denúncia ou queixa, o juiz vislumbrar uma causa manifesta de
exclusão da culpabilidade, somente pelo fato de ter o réu oferecido sua defesa prévia. A novel absolvição sumária,
portanto, não nos parece fadada ao sucesso em matéria de julgamento antecipado do processo. São excludentes de
culpabilidade as previstas nos artigos 21 (erro de proibição), 22 (coação moral irresistível e obediência
hierárquica) e 28, § 1.º (embriaguez acidental). Há, ainda, a excludente supralegal denominada inexigibilidade de
conduta diversa. O inciso II do art. 397 excluiu a possibilidade de absolvição sumária em caso de inimputabilidade.
Houve equívoco, por certo. Imagine-se que o exame de insanidade mental tenha sido feito na fase investigatória.
Posteriormente, o órgão acusatório ingressou com a denúncia, objetivando a absolvição com aplicação de medida