Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo
de atuação da vontade da lei” (As nulidades no processo penal, p. 65). Esclarece, com precisão, o requisito do
interesse, subdividindo-o em três categorias – interesse-necessidade, interesse-adequação e interesse-utilidade –
Maurício Zanoide de Moraes: “Há ‘interesse-necessidade’ quando o interessado não puder obter sua satisfação
(resultado) senão pela tutela jurisdicional advinda de um processo regular”, “haverá interesse-adequação desde que
o demandante escolha dentre os vários tipos de tutela jurisdicional e de procedimentos existentes os mais
apropriados, tanto ao pedido deduzido quanto à situação material discutida”, há interesse-utilidade sempre que
houver um benefício prático e jurídico ao autor da demanda, pois devem ser considerados “os altos custos sociais,
econômicos e políticos de uma ação penal”, percebendo-se “o grande prejuízo de se aceitar como legítimo, e
portanto profícuo para o processo, um interesse inadequado por erro na indicação do procedimento pleiteado”
(Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 78, 84 e 86).
28. Falta de interesse de agir no contexto dos crimes tributários: é fundamental haver a finalização
do procedimento administrativo para verificar se há, efetivamente, débito a pagar e, consequentemente, sonegação
ou apropriação indevida, para que se possa dar início à ação penal. Não fosse assim, poderia ocorrer a paradoxal
situação de concretização de um processo-crime ao mesmo tempo em que o setor administrativo declare a
regularidade dos pagamentos de tributos. Nesse sentido, dispõe a Lei Complementar estadual de São Paulo
939/2003, com a redação dada pela Lei Complementar 970/2005, que não será encaminhada ao Ministério
Público, por parte da administração tributária, representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária enquanto não for proferida decisão final, na órbita administrativa, a respeito da exigência do crédito
tributário correspondente (art. 5.º, IX). Essa é a posição dominante, atualmente, na jurisprudência pátria, inclusive
com o aval do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, com maiores detalhes, consultar a nota 6 ao art. 1.º da Lei
8.137/90 em nosso Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 1.
29. Extinção da punibilidade por qualquer causa: evidencia, nesse caso, a ausência do interesse de agir.
Embora tenha existido crime, não havendo possibilidade de o Estado aplicar, efetivamente, a sanção ao acusado,
justamente porque um obstáculo se interpõe (causa extintiva da punibilidade), é de se afastar a justa causa para a
ação penal (para nós, como já mencionamos, a ausência de qualquer condição da ação afasta a justa causa para o
exercício da ação).
30. Ocorrência da prescrição: demonstra a falta de interesse de agir. Afinal, a prescrição afeta a pretensão
punitiva do Estado; desaparecendo esta, pelo advento da prescrição, nada mais cabe ao Estado pleitear contra o
acusado.
31. Interesse de agir e prescrição virtual: denomina-se prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva,
aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja processo e ocorra condenação.
Levando-se em conta os requisitos pessoais do agente e também as circunstâncias componentes da infração penal,
tem o juiz, por sua experiência e pelos inúmeros julgados semelhantes, a noção de que será produzida uma
instrução inútil, visto que, mesmo sendo o acusado condenado, pela pena concretamente fixada, no futuro, terá
ocorrido a prescrição retroativa. Assim, embora seja hipótese não prevista em lei, portanto rejeitada pela maioria
da jurisprudência, na atualidade, há várias decisões judiciais que, a pedido do Ministério Público, determinam o
arquivamento do inquérito policial, não se propondo ação penal, quando essa modalidade de prescrição configurase.
A Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo vem adotando esse posicionamento, insistindo no pedido de
arquivamento do inquérito, quando o juiz, contrário à ideia, vale-se da faculdade prevista no art. 28 do Código de
Processo Penal. Segundo cremos, a prescrição virtual merece ser regulada por lei. Na atualidade, conforme o
caso, parece-nos deva ser acolhida. Não para julgar extinta a punibilidade do réu, pois seria decisão ilegal, mas para
determinar o arquivamento do inquérito, havendo pedido do Ministério Público, ou mesmo para rejeitar a denúncia