2019-Direito Civil 3 - Fla_vio Tartuce - 2019

o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este
não cumpra (arts. 818 a 838 do CC). O contrato é celebrado entre o fiador e o credor,
assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito
(“Haftung ohne Schuld” ou, ainda, “obligatio sem debitum”).
No Direito Privado brasileiro existem duas formas de garantia: a) garantia real,
em que uma determinada coisa garante a dívida, como ocorre no penhor, na hipoteca,
na anticrese e na alienação fiduciária em garantia; e b) garantia pessoal ou
fidejussória, em que uma pessoa garante a dívida, como ocorre na fiança e no aval.
Visualizada essa importante distinção, não há que se confundir os conceitos
expostos. A fiança não é um direito real de garantia, ao mesmo tempo em que o
penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária não são contratos, no sentido
jurídico e restrito do termo. Na verdade, os últimos institutos, os direitos reais,
podem e são instrumentalizados por meio de contratos, no sentido de negócios
jurídicos.
Percebe-se que a fiança é espécie do gênero contratos de caução ou de garantia.
A garantia por meio de fiança pode ser dada a qualquer tipo de obrigação civil, seja
ela de dar coisa certa ou incerta, de fazer ou de não fazer ou de quantia certa contra
devedor solvente.
Apesar de serem formas de garantia pessoal, a fiança não se confunde com o aval.
Primeiro porque a fiança é um contrato acessório, enquanto o aval traz como conteúdo
uma relação jurídica autônoma. Segundo, porque a fiança é um contrato, enquanto o
aval traduz uma obrigação cambial. Terceiro, porque na fiança, em regra, há benefício
de ordem a favor do fiador, enquanto no aval há solidariedade entre o avalista e o
devedor principal.
Voltando ao tratamento específico da fiança, notadamente no seu campo estrutural,
esse contrato traz duas relações jurídicas: uma interna, entre fiador e credor; e outra
externa, entre fiador e devedor. A primeira relação é considerada como essencial ao
contrato. Tanto isso é verdade, que o art. 820 do atual Código Civil Brasileiro dispõe
que a fiança pode ser estipulada ainda que sem o consentimento do devedor, ou até
mesmo contra a sua vontade.