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DIREITO 285 DIREITO
Nessa doutrina de Kant há três pontos importantes:
l s o caráter primário e fundamental
da norma moral, que é a única lei racional, e
portanto dá origem à norma de D.; 2- o caráter
"externo", logo imperfeito, da norma de D. e,
por conseguinte, o caráter imperfeito e incompleto
da ação legal em relação à ação moral; 3 S
o caráter necessariamente coercitivo do D. Esses
três pontos tiveram grande importância no
desenvolvimento sucessivo da doutrina do D.;
o primeiro deles é, obviamente, resultado da
doutrina do D, natural.
E também inspira grande número de correntes
da moderna filosofia do D., mais precisamente
aquelas que partem da distinção entre
a esfera externa da ação, como pertencente ao
D., e a esfera interna da intenção ou da consciência,
como pertencente à moralidade. Assim,
a teoria do D. como "o minimum ético",
proposta por Jellinek (Die sozial-ethische Bedeutungvon
Recht, Unrecht, undStrafe, 1878),
implica, ao mesmo tempo, que o D. deriva da
moral e que o D. se reduz a uma esfera moral
restrita ou diminuta. Concepção análoga foi
sustentada por Croce, que a exprimia com a
fórmula da identidade entre atividade jurídica e
atividade econômica, identidade que servia
para fazer a distinção entre D. e moral, ao mesmo
tempo em que vinculava os dois, de acordo
com a solução geral apresentada por Kant (Filosofia
da prática, 1909, pp. 370 ss.).
Outro modo de exprimir a mesma noção de
D. pode ser visto na doutrina de R. Stammler,
de D. como tendência imanente em todo D.
positivo e da moralidade como perfeição do
D. correto, isto é, como perfeição última deste
{Lebre von richtigen Recht, 1902, p. 87). Ainda
na mesma linha situa-se o russo Leon Petrazycki
(Introdução ao estudo do direito e da
moral, 1905; Teoria do direito, 1907), que fez a
distinção entre as normas morais que estabelecem
"obrigações livres", ou seja, não conferem
aos outros nenhum D. ou pretensão, e as
normas morais que garantem tais obrigações
em relação aos outros, ou seja, dão aos outros o
D. de pretender o que a norma garante (Low
andMorality, trad. in., 1955, pp. 46-47). E recentemente
A. L. Goodhart reafirmava, ao menos
em relação à Common Law anglo-saxônica,
o fundamento moral do D., entendendo-o como
obrigação ou dever-ser (oughtness), que não
pode ser reduzido à coerção externa ou à
sanção (English Law and the Moral Law, 1953,
pp. 18 ss.).
3. DIREITO COMO FORÇA.
Da negação do D. natural e da ligação da
noção de D. com a de coerção externa ou sanção
nasce a terceira concepção fundamental de
D., que o identifica com a força. A característica
essencial da força é garantir a realização da
norma, de tal modo que o D. como força é o D.
realizado, ou seja, D. que ganha corpo e substância
em instituições historicamente existentes.
O pressuposto dessa corrente é, portanto,
a negação do D. como dever-ser, aliás, do próprio
dever-ser: é a identificação entre norma e
realidade, entre dever-ser e ser. Este último
aspecto exclui Hobbes dessa corrente doutrinai,
pois, uma vez que ele não identificou o
dever-ser com o ser, admitiu um D. natural que
é a saída razoável do homem de uma situação
hostil que ameaça destruí-lo, e não considerou
que essa saída era infalivelmente garantida e
plenamente realizada. A concepção do D.
como força, com base na identificação entre
dever-ser e ser, nasce com Hegel. Segundo ele,
o D. é "uma existência em geral que seja existência
da vontade livre" (Fil. do dir., % 29). Isso
significa que o D. é uma liberdade realizada
em instituições historicamente determinadas,
que como tais nada têm mais a ver com a liberdade
entendida como arbítrio individual. Hegel,
como todo o Romantismo reacionário do
séc. XIX, via na liberdade do indivíduo o conceito
e a inspiração fundamental do Iluminismo
e da Revolução Francesa, contra os quais entendia
assestar sua doutrina. Citando a definição
kantiana de D. (v. acima), ele observava: "A citada
definição de D. contém a opinião, corrente
sobretudo depois de Rousseau, segundo a
qual o querer deve ser fundamento substancial
e primeiro princípio, não enquanto racional em
si e para si, não enquanto espírito e espírito
verdadeiro, mas enquanto individualidade particular,
enquanto vontade do indivíduo em seu
arbítrio particular. Uma vez acolhido esse princípio,
o racional certamente só pode aparecer
como limitador dessa liberdade; logo, não como
racionalidade imanente, mas só como universal
externo, formal. Esse ponto de vista é
desprovido de qualquer pensamento especulativo,
e é rejeitado pelo conceito filosófico,
visto ter produzido, nas mentes e na realidade,
fenômenos cuja horribilidade só tem paralelo
na superficialidade do pensamento em que se
fundavam" (Ibid., § 29). Assim, os "horrores" da
Revolução Francesa constituem um paralelo à
"superficialidade" de entender a liberdade não