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DIREITO 287 DIREITO
manifestação. De fato, é de se observar que a
ênfase ou mesmo a exaltação do caráter "ético",
"racional", "providencial" ou de qualquer
forma necessário e necessitante do D. positivo
têm como conseqüência simetricamente oposta
a atribuição de caracteres idênticos ao D. natural.
Se esses caracteres são atribuídos ao D.
natural, reconhece-se ao mesmo tempo e com
base nisso a possibilidade de discutir, avaliar e
julgar o D. positivo, reconhecendo-se, portanto,
implícita ou explicitamente, a possibilidade
e a autonomia desse juízo. Mas quando esses
caracteres são atribuídos apenas ao D. positivo,
nega-se qualquer possibilidade de discutir,
avaliar e julgar tal D., negando-se portanto a
autonomia e a própria possibilidade de qualquer
juízo e até mesmo da mais inócua discussão
sobre o D. É essa negação que muitas vezes
as teorias desse gênero pretendem garantir
e justificar.
4. DIREITO COMO TÉCNICA SOCIAL.
A concepção de D. como força nega o D.
natural por negar qualquer dever-ser, e nega
qualquer dever-ser por considerar o D. apenas
como força necessariamente realizadora. Não
prescinde de considerações de valor e, particularmente,
da idéia de justiça, ou seja, de um
tipo de coexistência perfeita entre os homens,
mas considera o valor ou a justiça já desde
sempre realizados: como dizia Hegel, a razão
não é tão impotente que não possa realizarse
no mundo. As correntes formalistas da
moderna filosofia do D. tendem, ao contrário,
a prescindir de qualquer ideal valorativo,
ou seja, da própria noção de justiça, que é
entregue à esfera política e moral, mas considerada
estranha à do D. O D. natural, como
delineamento normativo de condições perfeitas,
desse ponto de vista é mera ficção: o
único D. de que se pode legitimamente falar,
que pode ser objeto de consideração científica,
e não de desejos ou de aspirações
idealizadoras, é o D. positivo. Mas o D. positivo
nada tem de perfeito ou de transcendente,
não inclui nenhum valor último e absoluto.
É simplesmente um instrumento para
alcançar certos fins; e, como todo instrumento,
pode ser julgado em termos da eficiência,
da capacidade de garantir uma ordenação
(qualquer) da sociedade humana. Sob esse
aspecto, o D. deve ser reconhecido como um
dever-ser, como uma regulamentação do
comportamento humano, com a qual esse comportamento
pode até não se ajustar.
Nessa concepção, confluem vários elementos
historicamente reconhecíveis: a velha idéia
do D. como utilidade, que sofistas, epicuristas
e céticos já haviam defendido na Antigüidade e
que no mundo moderno foi retomada por
Hobbes e Hume; e, em especial, a idéia central
do jusnaturalismo moderno de que o D. é a racionalidade
das relações humanas (pacíficas ou
não) e que, portanto, em sua esfera inclui-se
qualquer regulamentação racional de tais relações.
Este último também é o conceito de D.
aceito pela teoria formal, se bem que a polêmica
tradicional de ordem ideal e perfeita da comunidade
até agora impediu que essa teoria se
identificasse em seu precedente histórico mais
ilustre e significativo. Não há dúvida de que a
idéia de D. como técnica ou instrumento para
possibilitar as relações humanas, tanto na paz
quanto na guerra — idéia exprimível na forma
de imperativos hipotéticos ou de proposições
condicionais do tipo se... então—, é comum ao
jusnaturalismo clássico de Grócio, Hobbes,
Pufendorf e a outros defensores hodiernos da
"teoria geral do D."
Pode-se ver um precedente dessa teoria na
doutrina de John Austin que definiu o D. como
"regra formulada para que um ser inteligente
guie outro ser inteligente e tenha poder sobre
ele' 1 . D. seria, portanto, mando: expressão da
vontade de um indivíduo, injuntiva para o indivíduo
a quem é dirigida, no sentido de obrigálo
a fazer o que o mandante requer (Lectures
onJurisprudence, 1861, 5- ed., 1885, I, pp. 88
ss.J. As características fundamentais da doutrina
de Austin são duas: I a redução do D. a uma
norma injuntiva, enquanto mando; 2 a caráter
racional, ou pelo menos razoável, desse comando,
visto emanar de um ser inteligente e
dirigir-se a outro ser inteligente. Essas características
também se encontram em doutrinas
aparentemente diferentes da de Austin,
como p. ex. na doutrina sociológica de Eugen
Ehrlich, para quem "o D. é uma organização,
vale dizer uma norma que atribui a cada membro
da associação sua posição na comunidade,
seja ela de preeminência ou de sujeição, bem
como seus deveres" (Grundlegung der Soziologie
desRechts, 1913, p. 18). Nessa doutrina, o
conceito de ordenação prevalece sobre o de
mando, mas a ordenação, assim como o mando
de Austin, é uma norma apta a realizar certa
forma de convivência. Kelsen, hoje o maior
defensor e representante da teoria formal do
direito, remete-se a esses predecessores. Dis-