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max-weber-economia-y-sociedad

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508 ECONO~IÍA Y DERECHOcionarios romanos especiales, por ejemplo, fue elaborada científicamente. Lodemás era esencialmente filosofía del estado, no derecho público. La EdadMedia conoce la división de poderes exclusivamente en la forma de concurrenciade derechos subjetivos (privilegios o prerrogativas feudales); de aquí queen tal época no encontremos una disciplina consagrada especialmente a lateoría jurídica estatal. Si hay algo más se encuentra en el "derecho feudal"y de "servicio". La concepción definitiva del moderno derecho público constituyeuna combinación de los siguientes elementos: en el mundo de loshechos, la organización de los privilegiados en corporaciones públicas dentrodel estado estamental, que enlaza progresivamente la organización tipo institutocon la limitación y la división de poderes, sobre la base de la teoríaromana acerca del concepto de corporación; en segundo término, el derechonatural, y, por último, la doctrina francesa. Hablaremos del desarrollo delderecho público moderno, en cuanto tal estudio nos interesa, en el capítulorelativo al concepto de dominación. En lo que sigue examinaremos principalmentela creación y aplicación del derecho relativamente a los campos que enla actualidad tienen mayor importancia económica, a saber: el "derecho privado"y el "procedimiento civil".De acuerdo con los hábitos mentales contemporáneos, la actividad jurídicade los organismos públicos divídese en "establecimiento del derecho" y "aplicación"del mismo, enlazándose a ésta, como algo puramente técnico, la"ejecución". Por "creación del derecho" entendemos, actualmente, el establecimientode normas generales integradas, según el lenguaje de los juristas,por uno o varios ''preceptos jurídicos". Concebimos la "aplicación del derecho''como una "aplicación" de esas normas y de los preceptos singulares qneel pensamiento jurídico deriva de ellas, a "hechos concretos" que son "subsumidos"bajo las mismas. Sólo que no en todas las épocas de la historiadd derecho se ha pensado en igual forma. La distinción entre creación de"normas jurídicas" y "aplicación" de las mismas a casos concretos no existecuando la actividad judicial, como simple "administración", aparece antenosotros formando un conjunto de decisiones libres, que pueden variar encada caso. En esta hipótesis no podemos hablar de normas jurídicas ni deun "derecho subjetivo" a su aplicación. Lo propio acontece cuando el derechoobjetivo vale como "privilegio subjetivo" y las normas jurídicas no puedenser consideradas como el fundamento de pretensiones jurídicas subjetivas.Por último, también ocurre lo mismo en la medida en que la actividad judicialno se realiza por subsunción del caso concreto bajo normas jurídicasgenerales. Aludimos a la actividad judicial de tipo irracional que, como luegoveremos, constituye la forma primitiva de la aplicación del derecho y ha dominadototal o parcialmente en el pasado, excepción hecha del ámbito de aplicacióndel derecho romano. La distinción entre las normas generJlcs poraplicar y las que provienen de la misma actividad judicial, nunca se ha realizadoen forma tan completa como en el caso de la distinción actual entrederecho sustancial y procesal. Cuando la influencia del imperium dominael curso del procedimiento como, por ejemplo en el viejo derecho romano ytambién, aunque en forma técnica enteramente diversa, en el inglés, la pretensiónjurídica sustancial y el derecho a la acción procesal (la actio romana

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