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max-weber-economia-y-sociedad

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FORMAS DE CREACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 557época anterior al apogeo del contrato con arreglo a fines (Zweckkontrakt),a la libertad de contratación en el sentido actual, y al carácter de institutode la asociación política, determinadas por situaciones de hecho u objetivas:nacimiento, raza, religión, credo político, formas de vida o modos de adquisición;o por grupos personales surgidos de una confraternización expresa. Vimosya cómo el procedimiento jurídico primitivo, correspondiente a nuestro "proceso",era esencíalmente un procedimiento expiatorio entre diversos clanesy sus miembros. En el seno de los clanes, entre los miembros de los mismos,las contiendas eran solucionadas patriarcalmente. El dualismo entre el derechode las asociaciones -considerado desde el punto de vista del poder políticoque se va fortaleciendo-, su derecho "autónomamente" creado, y las norma~vigentes para decidir los litigios entre los miembros de la asociación, existedesde los albores de la historia del derecho. Cosa semejante podemos declarardel hecho que aparentemente oscurecía esa sencilla situación: frecuentementeel individuo pertenece, desde las etapas más antiguas del desenvolvimientohistórico por nosotros conocidas, no sólo a una, sino a varias asociacionespersonales. Sólo que la sujeción a un derecho particular era en un principiouna cualidad estrictamente personal, un "privilegio" adquirido por usurpacióno por concesión graciosa, es decir, un monopolio de quienes lo disfrutaban,quienes, al exigir su reconocimiento y aplicación, se convertían en miembrosde una comunidad jurídica. De aquí que, en las asociaciones constituidaspolíticamente por la dominación de un poder señorial común, como los imperiospersa, romano, franco o islámico, el derecho aplicable por las instancíasjudiciales del poder político unitario difiera de acuerdo con las asociacionesparciales, étnicas, religiosas o políticamente subordinadas (ciudad o tribu dotadasde autonomía jurídica o política). El mismo derecho romano era en la:E:poca Imperial un derecho de los ciudadanos romanos y en las relaciones conlos no ciudadanos, súbditos del Imperio, no siempre se aplicaba. Los súbditosno musulmanes del Imperio islámico, así como los miembros de las cuatroescuelas jurídicas ortodoxas, viven de acuerdo con sus propias reglas jurídicas,si bien no poseen instancias jurídicas propias, sino que recurren todos al juezislámico, el cual juzga de acuerdo con el derecho del Islam, pues no estáobligado a conocer ningún otro, ya que los musulmanes son siempre "súbditos".En la solución de los conflictos entre individuos pertenecientes aestatutos jurídicos personales diferentes, surgieron graves inconvenientes, porlo cual fue necesario establecer ciertos principios jurídicos fundamentales comunes,creciendo esta necesidad paralelamente a la intensidad del tráfico. Ensituaciones semejantes aparece, como sucedió en Roma, un jus gentium bajoel jus civile, del cual participaban solamente los ciudadanos romanos, o bien,como ocurrió en Inglaterra, el señor político o "hierocrático" es el únicofacultado para formular, en virtud de su imperio, un "derecho oficial" queliga solamente a sus tribunales. Otras veces, por último, una nueva asociaciónpolítica, generalmente local, funde unos con otros, desde el punto devista del contenido, los diversos derechos personales. Los más antiguos derechosde las ciudades italianas conocían bien la circunstancia de que los ciudadanoshabían declarado su sujeción al derecho longobardo, pero, en característicaoposición al antiguo pensamiento jurídico, es la civitas, es decir, la

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