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max-weber-economia-y-sociedad

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CARÁCTER FORMAL DEL DERECHO OBJETIVO 521vestidos con el ¡us respondendi, fundábase asimismo en la opinión de los juradosciviles. Con la diferencia de que en Roma el análisis de las cuestiones dederecho correspondía a una instancia independiente, versada en asuntos jurídicosy cuya actividad se desenvolvía extramuros del tribunal. Esto tuvo comoresultado la tendencia a descargar el trabajo del jurado sobre los juristas investidoscon el ¡us respondendi, así como de transformar una serie de máximasde origen "sentimental" en proposiciones jurídicas racionales; mientras queen el procedimiento inglés, la tendencia del juez presidente a descargar sutrabajo sobre el jurado, produjo muchas veces el efecto contrario. La primitivairracionalidad de los medios de decisión y, por ende, del "derecho vigente",llega de este modo en el procedimiento anglosajón hasta la épocaactual. Y cuando ciertas "situaciones" jurídicas típicas que son juzgadas deacuerdo con reglas igualmente "típicas", se desenvuelven sobre la base de lapráctica de los negocios y los "precedentes" del "juez", tampoco tienen esasreglas el carácter racional de los "preceptos jurídicos" directamente elaboradospor el pensamiento jurídico moderno.Los elementos de hecho jurídicamente relevantes son separados unos deotros de acuerdo con características de orden sensible externo, no en funciónde su contenido lógico significativo, y esa separación se hace siempre desdeeste punto de vista: qué cuestiones deben llevarse ante los dioses o las instanciascarismáticamente dotadas, en qué forma hay que plantearlas y a quépartes corresponden el derecho y la obligación de aplicar los medios de pruebaindicados. Por esta razón la coacción jurídica primitiva desemboca, cuandose ha desenvuelto de manera estrictamente formal y consecuente, en un "fallocondicionado sobre la prueba", lo que corresponde, casi siempre, al casoactual en que se da valor decisorio al juramento. A uno de los contendientesse impone obligatoriamente (al propio tiempo que como derecho se le concede)una determinada prueba a la que se enlaza como consecuencia juridica-de modo expreso o tácito.- el éxito feliz o la pérdida del asunto. El procedimientoformulario del pretor romano y el proceso inglés con jurados, establecidopor medio de un writ, se apoyan ambos, con el carácter dual de suprocedimiento, en ese fundamento (aun cuando desde el punto de vista técnicosean diferentes). La cuesti6n de qué debe plantearse a las instanciasmágicas, abre un primer camino para la formación de los "conceptos jurídicos"técnicos; pero todavia no se distingue con claridad entre la cuestión dehecho y la de derecho, entre norma objetiva y pretensión subjetiva, entre"exigencia" dirigida al cumplimiento de una obligación y la que reclama unavenganza en relación con un delito, pues todo aquello que puede dar origena una acción tiene en un principio carácter delictivo. Tampoco se distingueel derecho público del privado, ni se establece una distinción clara entre lacreación y la aplicación de normas, ni tampoco -a pesar de lo que arribadijimos- entre "derecho" en el sentido de una norma que otorga "pretensiones"jurfdicas a los particulares y la "administración" en el sentido de reglamentospuramente técnicos, de los cuales derivarlan, en forma "refleja", ciertasprobabilidades en favor de los individuos. Todas estas distinciones seencuentran, sin embargo -lo que no podrla ser de otro modO-, en estado"latente" o embrionario. Pero ello ocurre en tal forma que las diversas clases

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