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max-weber-economia-y-sociedad

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EL DERECHO MODERNO 653podía garantizar, en esta función, e] "mínimum ético". A pesar de la bonafídes valía también el principio caveat emptor. Pero con la aparición de losmodernos problemas de clase surgen diversas exigencias materiales dirigidasa] derecho de parte de un sector de los particulares (principalmente la clasetrabajadora) y de parte de los ideólogos juristas que repudiaban la vigenciaexclusiva de tales criterios de pura moralidad mercantil y exigían un derechosocial sobre la base de patéticos postulados morales ("justicia", "dignidadhumana", etc.). Pero esto pone radicalmente en cuestión el formalismo delderecho, pues la aplicación de conceptos como el de "la explotación del estadode necesidad" (en la ley sobre la usura), o los ensayos tendientes a repudiar,considerándolos como inexistentes, los contratos leoninos, fundamentalmentedescansan, desde el punto de vista jurídico, sobre normas antiformales, que notienen carácter jurídico, convencional o tradicional, sino puramente ético, ypretenden representar una justicia material en vez de una legalidad formal.Paralelamente a estos influjos sobre el derecho y la práctica jurídica, con·dicionados principalmente por exigencias sociales de la democracia y por laburocracia monárquica del estado providente, existen también las ideologíasestamentales internas de los juristas prácticos. La situación de los autómatasjurídicos ligados a la simple interpretación de contratos y artículos de la ley,autómatas comparables a aparatos en los que se introduce por la parte dearriba el hecho jurídico al lado de las costas, para que arrojen por abajo lasentencia, unida a sus considerandos, aparece a los juristas prácticos modernoscomo algo subalterno, y es sentido de manera cada \'ez más penosa debidoprecisamente a la universalización del lcgalismo formal. Tales juristas exigendel juez una ~ctividad "creadora", al menos en aquellos casos en que las leyesenmudecen. La doctrina del "derecho libre" intentó la demostración de quelas omisiones representan el destino inevitable de todas las leyes, frente a lairracionalidad de los hechos, por lo cual, en ocasiones numerosas, sólo en aparienciahay simple interpretación y la decisión es y tiene que ser emitida node acuerdo con normas formales, sino con juicios concretos de valor. El conocidoe indudablemente sobrestimado en su trascendencia práctica artículo 19del Código Civil suizo, según el cual el juez debe decidir, a falta de un datoinequívoco de la ley, de acuerdo con la regla que él mismo hubiera formuladocomo legislador, en realidad corresponde, desde el punto de vista formal,a conocidas formulaciones kantianas. De hecho, una judicatura a tono conlo que se considera el ideal, tendría que prescindir muy a menudo de unareferencia a tales normas abstractas y, al menos en caso de conflicto, queadmitir estimaciones enteramente concretas, es decir, una decisión no sólo noformal sino incluso irracional. Al lado de la doctrina de la existencia inevitablede lagunas y de la lucha contra la ficción de la plenitud hermética del derecho,ha aparecido la afirmación, que va mucho más lejos, de que la funciónconcreto (o al menos no debería serlo) -del mismo modo que la expresiónverbal no es "aplicación" de reglas gramaticales- sino que más bien el "preceptojurídico" es lo secundario, lo obtenido por abstracción partiendo de lasdecisiones concretas, las cuales representan el producto de la actividad delos juristas y constituyen la verdadera base del derecho "vigente". De otraparte, también la insignificancia cuantitativa de los casos que provocan deci-.

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