DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I EPISTEMOLOGIA LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
cionale~'~: el sistema S7 «sin delito., que carece del axioma Al, el sistema
S8 «sin juicio*, que carece del axioma A7, y el sistema S9 «sin
ley., que carece del axioma A2.
El primero de estos sistemas, que llamaré de mera prevención, no
es distinto del puramente subjetivista del «tipo de autor., respecto del
que carece, incluso formalmente, del principio de retributividad expresado
por el axioma Al. En él, entre los presupuestos de la sanción
ena al, resulta suprimido todo el hecho-delito y no sólo, como en S3,
S4 y SS, su elemento subjetivo o su elemento objetivo. La punición,
consiguientemente, asume en él la naturaleza de medida preventiva de
la desviación, en vez de retributiva: no, téngase en cuenta, la función
de «prevención general» ejercida por su amenaza legal preventiva
como consecuencia de un delito, sino una función de «prevención es-
~ecialn ligada a su conminación preventiva, como un prius en vez de
como un posterius respecto del hecho criminal. Es evidente el carácter
desigualitario, además de puramente decisionista, de este esquema
de intervención punitiva. Conforme a él, el derecho y el proceso penal
se transforman, de sistema de retribución, dirigido a prevenir los hechos-delitos
por medio de la comprobación y la punición de los ya
ocurridos, en sistema de pura prevención, dirigido a afrontar la mera
sospecha de delitos cometidos pero no probados o el mero peligro de
delitos futuros. Tal es, por ejemplo, en el ordenamiento italiano, el
conjunto de las instituciones del subsistema penal especial que ilustraré
en el capítulo 11 -las medidas cautelares, incluida la prisión
preventiva, las de prevención, las de seguridad y las de orden público-
y que forman una especie de derecho penal y procesal preventivo
que flanquea el ordinario o retributivo. Naturalmente, la ausencia
del nexo entre pena y delito disuelve en tales casos incluso la garantía
de la legalidad, además de los eventuales vínculos de la jurisdiccionalidad:
la ley que establece los prespuestos de la medida preventiva, en
efecto, corresponde a una norma en blanco, es decir, a una especie de
caja vacía rellenable en cada ocasión con los contenidos más arbitrarios;
y el juicio, al estar desvinculado de cualquier condición objetiva
preexistente e informado por meros criterios de discrecionalidad administrativa,
degenera en procedimiento policial de estigmatización
moral, política o social.
Los dos últimos sistemas, basados el uno en el principio nulla
poena sine lege sólo y el otro en el principio nulla poena sine iudicio
sólo, corresponden a formas absolutas de estado «salvaje» o «disciplinario~
19. De ellos, el primero representa el estado policial, caracterizado
por leyes en blanco que permiten intervenciones punitivas libres
de cualquier vínculo, incluido el del previo juicio: piénsese, por
ejemplo, en los plenos poderes militares o de policía previstos por la
ley italiana durante el .estado de guerra. o «de peligro público»20. El
segundo corresponde en cambio al llamado por Weber «justicia patriarcal~
o «del cadí* 21: no vinculada a ningún criterio preestablecido