DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
Al coste de la justicia, que depende de las opciones penales del le-
gislador -las prohibiciones de los comportamientos que ha conside-
rado delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores-, se
añade por tanto un altísimo coste de las injusticias, que depende del
funcionamiento concreto de cualquier sistema penal. Y a lo que lla-
man los sociólogos la «cifra negra» de la criminalidad -formada
por el número de culpables que, sometidos o no a juicio, quedan im-
punes y10 ignorados- ha de añadirse una cifra no menos oscura
pero aún más inquietante e intolerable: la formada por el número de
inocentes procesados y a veces condenados. Llamaré cifra de la inefi-
ciencia a la primera de estas cifras2 y cifra de la injusticia a la segun-
da, en la que se incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en
sentencias absolutorias tras haber sufrido el proceso y en ocasiones la
prisión preventiva 3; b) los inocentes condenados por sentencia firme y
ulteriormente absueltos a resultas de un procedimiento de revisión 4;
C) las víctimas, cuyo número quedará siempre sin calcular -verdadera
cifra negra de la injusticia-, de los errores judiciales no reparados.
Si reflexionamos sobre lo oneroso de estos costes, se comprende el
lugar central que ocupa el derecho penal en la caracterización de un
ordenamiento jurídico y del sistema político del que es expresión.
En el tratamiento penal se manifiesta -en estado puro y de la mane-
ra más directa y conflictiva- la relación entre estado y ciudadano,
entre poder público y libertad privada, entre defensa social y derechos
individuales. El problema de la legitimación o justificación del derecho
penal, consiguientemente, plantea en su raíz la cuestión misma de la
legitimidad del estado, de cuya soberanía es precisamente el poder de
castigar, que puede llegar hasta el ius vitae ac necis, la manifestación
más violenta, más seriamente lesiva de los intereses fundamentales del
ciudadano y en mayor medida susceptible de degenerar en arbitrarie-
dad. La falta de correspondencia entre culpables, procesados y con-
denados, y en particular la «cifra de la injusticia» formada por los
castigos -aun involuntarios- de inocentes, crea por otra parte com-
plicaciones gravísimas y usualmente ignoradas en relación con el pro-
blema de la justificación de la pena y del derecho penal. Si los costes
de la justicia y los costes opuestos de la ineficiencia pueden ser los
unos justificados positivamente y los otros tolerados sobre la base de
teorías o ideologías de la justicia, los costes de la injusticia resultan sin
embargo injustificables por ese camino, y consienten para el sistema
penal que los produce sólo una justificación eventual y negativa res-
pecto a los costes aún mayores que provendrían de la ausencia de
cualquier clase de derecho y garantía penal. Pero la cifra de la injus-
ticia, como es fácil comprender a partir del análisis desarrollado
hasta el momento, es sobre todo el producto de las carencias norma-
tivas o de la inefectividad práctica de las garantías penales y procesa-
les, dispuestas precisamente como diques contra la arbitrariedad y el
error; y es tanto mayor cuanto más crece el poder judicial de disposi-