DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
multa y la pena de prisión son simplemente diferentes», mientras «en
cuanto a su valor, en cuanto a su característica general de ser lesiones,
son comparables. Es entonces [...] tarea del entendimiento buscar el
acercamiento a la igualdad de su valor» 138.
Todo esto ha inducido a algún teórico marxista, como E. Pa-
sukanis, a establecer una arbitraria aunque sugestiva homología entre
el derecho penal y el derecho civil de las relaciones económicas de
cambio y a representar la pena como ~contraprestación* o «precio.
del delito 139. Esta representación es del todo insensata. La relación
entre pena y delito no es una relación de cambio como la que se da
entre mercancía y moneda, sino una relación pública y determinada
por la autoridad en la que no se cambia y mucho menos se contrata
algo I4O; y las penas privativas de libertad o pecuniarias, aun cuando
concebibles como «equivalentes generales», no se imponen a causa de
un «cambio de equivalentes» como imaginan Pasukanis y sus epígo-
nos, sino contra la voluntad del condenado para prevenir los males
mayores que provendrían de las represiones informales y de la repeti-
ción de delitos análogos. La idea de que la relación entre delito y
pena como relación entre equivalentes sea un fruto del moderno capi-
talismo es sencillamente un absurdo, si se piensa en la codificación del
talión desde el código de Hammurabi y sobre todo en la monetariza-
ción - en una lógica ésta sí mercantilista y privatista- de cada míni-
ma parte del cuerpo humano, e incluso de la complexión física de los
obispos 141, en la legislación bárbara de la Alta Edad Media europea.
Lo grave es que esta impropia homología entre derecho penal y
civil y su asociación a la estructura social capitalista han hecho con-
siderar la .forma de equivalente. de la pena moderna, con sus ca-
racteres de cuantificabilidad, determinabilidad y proporcionalidad,
no ya como un rasgo progresista sino como un signo específico de su
naturaleza de clase. Y, de este modo, en coherencia con la concepción
antiformalista y materialista del delito antes recordada, han inducido
a impugnar el carácter igual y abstracto de la ley penal y de la deter-
minación judicial de la pena como medida cierta y definitiva (no
agravable después de la condena), así como a recomendar su sustitu-
ción por técnicas indeterminadas de defensa social de carácter tera-
péutico o pedagógico: por ejemplo, en vez de la reclusión por tres
años, tres meses y tres días, después de los cuales el condenado recu-
pera en cualquier caso su libertad, un tratamiento pedagógico dife-
renciado y por tiempo indeterminado hasta conseguir la reeducación
y la neutralización del reo, naturalmente a criterio de las autorida-
des 141. ES claro que tales orientaciones no pueden tener -como en
efecto han tenido- más que resultados regresivos hacia formas me-
dicinales de derecho penal máximo y de arbitrio absolutista y pre-bur-
gués. Aquéllas se resuelven en efecto en el abandono de casi todos los
principios penales garantistas -la retributividad, la estricta legalidad,
la proporcionalidad de la pena a la lesividad del delito y a la culpabi-