DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENA1
iniciales, o sea, el (o un) delito, sino sólo un hecho similar -y, más exactamente, uno
de sus elementos (la acción o una de sus circunstancias, y no también el acontecimiento)-
que por tanto tiene el valor de un indicio.
68. Véanse los escritos de Dray y de Hempel citados en la nota 45 del cap. 1.
69. Art. 115,2.O párrafo del código de procedimiento penal. Sobre las máximas
de experiencia, véanse G. Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, cit., vol. 2,
pp. 574-576; G. Pavanini, Massime d'esperienza e fatti notori in corte di cassazione, en
~Rivista di Diritto processuale civile., 1937, 1, pp. 253 SS.; G. Calogero, La logica del
giudice e il suo controllo in cassazione, cit., pp. 79 SS., 96-109; E. Florian, Delle prove
penali, cit., pp. 51, 66-67 y 262 SS.
70. G. Filangieri, Ciencia de la legislación, cit., lib. 111, caps. XIV-XV, tomo 111,
pp. 154-174; G. Romagnosi, Scritti editi e inediti, cit., apartado 537, p. 964; F. M.
Pagano, IA logica dei probabili, cit., IX, pp. 19-20; Id., Considerazioni su1 processo criminale,
XXI, pp. 105-108; G. Carmignani, Saggio teorico e pratico sulla fede giuridica,
cit., pp. 197 SS.; Id., Teoria delle leggi, cit., lib. IV, cap. VII, pp. 101-130; Id.,
Elementos, cit., apartado 503 SS., pp. 204 SS. La necesidad de integrar la libre convicción
con las pruebas legales negativas o necesarias fue sostenida sólo por los jueces profesionales
con el argumento ya recordado de que ellos, a diferencia de los jurados, .no
son iguales (pares) a los acusados* por P. 1. Lauzé di Peret, Trattato della garanzia individuale,
cit., pp. 55-57: .La prueba legal es una institución que tiene por objeto la garantía
del acusado ... ¿Se quiere hacer más digno el empleo de jueces? ¿Se quiere dar
mayor nobleza a sus atribuciones? Dejémosles hacer uso de la convicción moral.
Admitamos que los jueces se sirvan de ella como los jurados; pero que no se sirvan de
ella en los mismos términos, puesto que no son jurados. Que ejerzan la prerrogativa de
la justicia; que sean independientes cuando se trata de absolver. Que por tanto se impida
con mil obstáculos insuperables que juzguen arbitrariamente; pero que sean libres
cuando quieran liberar a un inocente; que no puedan nunca condenar cuando la prueba
legal no esté completamente establecida; pero que sean autorizados a rehusar condenar
cuando esta prueba no baste para convencerles,). Este sistema mixto -libre convicción
que justifica la absolución y prueba legal negativa necesaria a la condena
(negative Beweisrege1n)- fue también sostenido en Alemania, entre el fin del XVIII y la
primera mitad del XIX, por A. Feuerbach, K. Grolman, E. Henke y K. J. A. Mittermaier.
Véase también la nota 34.
71. El sistema fue acogido por el código austríaco de 1803 y después -tras un
abandono temporal en el reglamento de 17.1.1850- por el código reformado de
29.7.1853; también, por el código prusiano de 11.12.1805; por la reforma leopoldina
del proceso penal toscano de 1838; por la ordenanza criminal holandesa de 1830; por
el reglamento de Berna de 1842; por el de Baden de 1845; y por la ordenanza de
Württemberg de 1843.
72. Puesto que en la práctica de la inquisición las pruebas legales fueron habitualmente
entendidas como necesarias (o negativas) además de como suficientes (o positivas),
ha de reconocerse que, aunque lógicamente absurdas y demasiado a menudo injustas,
tuvieron una cierta valía garantista. Cf., para su apreciación problemática, F.
Cordero, Tre studi sulle prove penali, cit., p. 45, que habla de ellas como de un .intento
científicamente respetable de trasplantar al proceso el método matemático, bajo el
presupuesto de que la posible, descontada injusticia de la decisión en el caso concreto,
estaría acompañada de una mayor probabilidad de resultados verídicos en el universo
de la experiencia judicial.; M. Nobili, o. c., p. 108, que ve en ellas «una especie de contrapeso
al poder del juez» y recuerda el juicio de Carrara según el cual fueron .un respetable
intento de erradicar el arbitrio del juicio de hecho..
73. R. Carnap, Statistical and lnductive Probability (1955), trad. it., L'inter-