DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO CUANDO Y COMO PROHIBIR
15. S. Pufendorf, De officio hominis, cit., lib. 11, cap. XIII, 10-13, pp. 430-431;
Ch. Thomasius, Institutiones, cit., lib. 111, cap. VII, 102-110, pp. 424-425;
A. Feuerbach, Kritik des natürlichen Rechts als Propadeutik zu einer Wissenschaft
der natürlichen Rechte (1976), reimpresión Georg Olms Verlagsbuchhandlung,
Hildesheim 1963, pp. 289 SS.; J. Bentham, Principos de legislación, cit., cap. XII, p. 78;
G. Humboldt, Los límites de la acción del Estado, cit., XIII, p. 144. La tesis surge en
Séneca, Epistula LXXXI, en Epístolas morales a Lucilio, cit., vol. 11, p. 24: svirtutum
omnium ~retium in i~sis est. Non enim exercentur ad ~raemium: recte facti fecisse merces
est. (*el valor de toda virtud radica en ella misma, ya que no se practica en orden al
premio: la recompensa de la acción virtuosa es haberla realizado.).
16. Sobre esta base se asienta la distinción kantiana entre legalidad y moralidad,
la una como conformidad a la ley meramente exterior y condicionada por el temor a la
sanción, la otra como adhesión interior e incondicionada: 1. Kant, Metaphysik der
Sitten (1797) y Kritik der praktischen Vernunft (1788), trad. cast. de Larroyo, Fundamentación
de la metafísica de las costumbres. Crítica de la razón práctica. La paz
perpetua, Porrúa, México, 1986, pp. 141, 141, 147, 148.
17. Leviatán, cit., XXX, p. 276; Id., Del ciudadano, cit., XIII, 15, pp. 213-
214, donde Hobbes critica las leyes inútiles -«demasiado numerosas para que se
puedan recordar»- que ~prohíben lo que la razón en sí no prohíbem, por lo que «es
inevitable que los ciudadanos por ignorancia y sin mala intención caigan en las leyes
como en trampas tendidas a la libertad inofensiva que, por la ley natural, los gobernantes
están obligados a dejarles».
18. De los delitos y de las penas, cit., XLI, p. 105; ibid, XXIII, p. 66: «Quien declara
por infames acciones de suyo indiferentes disminuye la infamia propia de las que
son verdaderamente tales*. La misma tesis es sostenida por Montesquieu, o. c., lib.
XXIX, cap. XVI, p. 401: elas leyes inútiles debilitan las necesarias.; ibid., XIX, cap.
XIV, p. 253: *La ley no es un puro acto de poder; las cosas indiferentes por su naturaleza
no son de su incumbencia».
19. Principios de legislación, cit., cap. XII, p. 77: .En esto, los legisladores, en
- general, han gobernado - demasiado: En vez de fiarse a la prudencia de los individuos los
han tratado como niños o esclavos; y se han entregado a la misma pasión que los fundadores
de órdenes religiosas, los cuales para obstentar mejor su autoridad y por pequeñez
de alma, han tenido a sus súbditos en la más baja dependencia, y les han trazado
día por día y minuto por minuto sus ocupaciones, sus alimentos, su hora de
acostarse, su hora de levantarse, y todos los pasos de su vida. Hay Códigos cSlebres que
están llenos de trabas de esta especie». Estos vicios, como se verá en los apartados 42.3
y 43.5, se ven reproducidos e incluso amplificados en muchos ordenamientos contemporáneos,
y prototípicamente en el italiano, aquejado de una inflacción creciente del derecho
penal como instrumento de tutela de los intereses más diversos.
20. 0. c., 11, p. 28; ibid., p. 29; Montesquieu, loc. ult. cit.: -toda pena que no derive
de la necesidad es tiránica.; G. Mably, De la législation, cit., 111, 3, p. 261: «Antes
de publicar una ley, que se pregunte el legislador si es necesaria, pues toda ley inútil es
necesariamente perniciosa». Sobre el principio de necesidad insiste reiteradamente
G. Carmignani, Elementos de derecho criminal, cit., 12,25, 37,49, 92, pp. 6, 11, 17,
21 y 38.
21. Cf. por ejemplo T. Canonico, Del reato e della pena in genere, cit., p. 4: .La
cuestión penal no es sino una parte de la gran cuestión: '¿Cómo acabar con el mal del
mundo?'. Por ello se vincula estrechamente con los más vastos e importantes problemas
de la vida: el mal moral, la caída, la redención.. En sentido diametralmente opuesto,
F. Carrara, Programa. Parte especial, cit., vol. 1, p. 14: .la insensata idea de que el derecho
punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la