DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
Más tarde, a propósito de la cuestion «cómo juzgar», se volverá
sobre las enormes implicaciones de esta garantía fundamental en
orden a las formas y la estructura del juicio. Se pretende ahora poner
en evidencia el límite rígido y neto, ciertamente más límpido y seguro
que el del daño, que introduce el principio de materialidad de la ac-
ción en la esfera de las prohibiciones penales. ~Cogitationis poenam
neminem moererin, escribieron Grocio y Thomasius parafraseando
una antigua máxima de Ulpiano 70. «Las leyes sólo se encargan de cas-
tigar las acciones exteriores*, afirma Montesquieu, que estima que es
«un acto tiránico» el castigo de la simple intención homicida 71. Y
Schopenhauer dirá más tarde que «el estado no puede impedir a
nadie mantener un constante propósito de homicidio o de envenenamiento~
y «no entiende más que de hechos (consumados o intentados),
en razón de sus consecuencias: el perjuicio que otro sufre. El
hecho, lo acaecido, es la única realidad para el estado; la intención, la
voluntad, no se toman en cuenta sino en la medida en que sirven para
explicar la naturaleza y significación del hecho» 72. En suma, existe un
ámbito de la vida personal intocable por el poder estatal y a resguardo
del control público y de la vigilancia policial: no sólo las intenciones
y los proyectos, sino también, con mayor razón, los errores del
pensamiento y la opinión que, según dice Hobbes, son exculpables al
máximo, dado que «es imposible que un hombre yerre a propósito* 73.
Lo que el pensamiento ilustrado sustrae a la criminalización y al
control es sobre todo la interioridad de la persona en su conjunto, es
decir, su alma o su personalidad psico-física. Pero, como veremos, en
la segunda mitad del siglo XIX, gracias a la acción convergente de las
doctrinas idealistas, positivistas, eticistas, espiritualistas y, en sus diversas
formas, estatalistas, aquélla volverá a ser, una vez más, objeto
de calificación, inquisición y tratamiento penal bajo las modernas
etiquetas de la *peligrosidad», la «capacidad de delinquir., el «carácter
del reo*, el «tipo criminal», la .infidelidad» u otras similares.
~Cogitatio delectabilis de peccato aliquo, cupiditas, desiderium ...
vitia animin no deben interesar al derecho, afirma Pufendorf 74. Y
Thomasius establece una frontera infranqueable a la invasión del estado
en la esfera moral, intelectual, religiosa, sentimental, que se
constituye en elemento común a toda la cultura política de la Ilustración
Esta frontera, definida por el requisito de materialidad de la
acción, será firmemente defendida, una vez más, por la Escuela
Clásica, frente a los ataques de la Escuela Positiva: contra la idea, propagada
por los positivistas, de que los delincuentes son una especie
dentro del género humano, Enrico Pessina reafirmó el principio -más
igualitario que liberal- según el cual .el hombre delinque no por lo
que es, sino por lo que hacen 76.
Ninguna otra doctrina filosófica, en mi opinión, ha realizado una
tarea histórica de secularización y de liberalización del derecho penal
como la del utilitarismo y la, conexa, de la separación entre derecho y