DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
aún más difícil marcar, en derecho, los límites precisos entre excu-
santes y atenuantes y adoptar criterios objetivos para adecuar la me-
dida de la pena al grado de culpabilidad determinado por la prueba.
¿Con qué instrumentos se puede comprobar empíricamente que una
persona es mentalmente sana o enferma o, incluso, que era momen-
táneamente desconocedora de lo que hacía? Y, aun admitiendo que se
logre saber absolutamente todo sobretestos fenómenos psicológicos,
;en aué medida la enfermedad mental o la inconsciencia detectadas
. l
son suficientes en derecho para excluir o atenuar la culpabilidad?
Estas dificultades siguen siendo, en gran parte, insalvables, a pesar de
los esfuerzos realizados por la legislación, la doctrina y la jurispru-
dencia, para diferenciar, atendiendo a su intensidad, los distintos
grados de la inimputabilidad, del dolo y de la culpa: enfermedad y se-
mienfermedad mental, dolo intencional y dolo eventual, dolo genéri-
co y dolo específico, dolo de ímpetu y dolo de propósito, dolo de
daño y dolo de peligro, culpa simple y culpa con previsión, culpa
consciente y culpa inconsciente, culpa grave y culpa leve, etc.
Está claro que la falta de rigor en la caracterización jurídica y en el
procedimiento de comprobación empírica de la culpabilidad, abre
un amplio espacio - en el juicio- a valoraciones, impresiones y op-
ciones discrecionales, y que tales espacios son tanto mayores cuanto
más indirecta es la relación de causalidad entre acción y resultado,
como ocurre en los casos de concurrencia de sujetos, cooperación y
conspiración, definidos a veces por la ley con fórmulas genéricas y
elásticas. Además. se favorece así la utilización de argumentos de de-
"
fensa falsos, basados en la simulación de excusantes subjetivas inexistente~
y, con ello, la posibilidad de que los acusados engañen al tribunal
'jO. Las dificultades de prueba y de calificación jurídica de este
elemento del delito pueden, sin embargo, quedar reducidas por medio
de fórmulas legales más rigurosas y taxativa~'~~. En cualquier caso, no
prejuzgan el carácter cognoscitivo de su comprobación, que no es
de naturaleza distinta a la de las recogidas en los párrafos 4, 9 y 10 a
propósito de los límites intrínsecos de la veracidad fáctica y de la
veracidad jurídica de todas las tesis judiciales. En cuanto a la posibilidad
de errores determinados vor defensas engañosas. " no se trata de
un precio inevitablemente unido a esta garantía; es el mismo precio
que, para justificar el derecho penal, es necesario pagar por todas las
demás.
36. ;Cómo prohibir? Regulatividad y taxatividad
de las normas penales
1. Normas penales regulativas y normas penales constitutivas.
Las normas, según la distinción elaborada recientemente por la filo-
sofía jurídica analítica, pueden ser «regulativas» o «constitutivas» lf2.