DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

2 MODELOS DE DERECHO PENAL
vos de los que sea decidible procesalmente, incluso con los límites más
arriba puestos de manifiesto, la «verdad formal.. Y una norma de
clausura del modelo de derecho penal mínimo informada por la cer-
teza y la razón es el criterio del favor rei, que no sólo permite sino que
exige intervenciones potestativas y valorativas de exclusión o de ate-
nuación de la responsabilidad cada vez que subsiste incertidumbre en
cuanto a los presupuestos cognoscitivos de la pena. A este criterio son
referibles instituciones como la presunción de inocencia del imputado
hasta la sentencia definitiva, la carga de la prueba a cargo de la acu-
sación, el principio in dubio pro reo, la absolución en caso de incer-
tidumbre sobre la verdad fáctica y, por otro lado, la analogía in
bonam partem, la interpretación restrictiva de los supuestos típicos pe-
nales y la extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes en
caso de dudas sobre la verdad jurídica. En todos estos casos tenemos,
ciertamente, discrecionalidad. Pero se trata de una discrecionalidad di-
rigida no a extender, sino a excluir o reducir la intervención penal en
cuanto no motivada por argumentos cognoscitivos seguros.
A la inversa, el modelo de derecho penal máximo, es decir, in-
condicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, además de por su
excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las
condenas y de las penas; y que, consiguientemente, se configura como
un sistema de poder no controlable racionalmente por ausencia de pa-
rámetros ciertos y racionales de convalidación y de anulación. Debido
a estos reflejos, el sustancialismo penal y la inquisición procesal son
las vías más idóneas para permitir la máxima expansión e incontro-
labilidad de la intervención punitiva y, a la vez, su máxima incerti-
dumbre e irracionalidad. Por un lado, en efecto, la equivalencia sus-
tancialista entre delitos y mala in se, aun cuando en abstracto pueda
parecer un criterio más objetivo y razonable que el nominalista de la
identificación del delito con lo que es declarado tal por el legislador,
concluye en la ausencia del límite más importante al arbitrio punitivo
que, además, es la principal garantía de certeza: la rígida predetermi-
nación respecto del proceso de lo que es calificable como delito. Por
otro lado, la investigación inquisitiva con cualquier medio de .ver-
dades sustanciales* ilusorias más allá de los limitados recursos ofre-
cidos por el respeto a las reglas procesales conduce de hecho, y tanto
más si se une al carácter indeterminado o valorativo de las hipótesis
legales de desviación, al predominio de las opiniones subjetivas y
hasta de los prejuicios irracionales e incontrolables de los juzgadores.
Condena y pena son en estos casos cincondicionadas»: en el sentido
de que dependen únicamente de la supuesta sabiduría y equidad de los
jueces.
2. Dos modelos de certeza relativa. He hablado hasta ahora de cer-
teza e incertidumbre refiriendo genéricamente estos dos conceptos a la
libertad de los ciudadanos de 10s castigos arbitrarios. La distinción