DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA CUANDO Y COMO CASTIGAR
sobre todo si se inflige al que la ha «merecido» 17. «Retribución», es-
cribe incisivamente Alf Ross, «es, por definición, prevención» 18. Pero
no es necesariamente cierto lo contrario, dado que se puede prevenir
sin retribuir algo: el fin de la prevención, si bien está implicado por el
principio retributivo, no lo implica a su vez, pudiendo quedar satisfe-
cho también por el castigo terrorista del inocente. La garantía del ca-
rácter retributivo de la pena - en virtud de la cual nadie puede ser cas-
tigado más que por lo que ha hecho (y no por lo que es)- sirve
precisamente para excluir, al margen de cualquier posible finalidad pre-
ventiva o de cualquier otro modo utilitarista, el castigo del inocente
aun cuando se le considere de por sí malvado, desviado, peligroso, sos-
pechoso o proclive al delito, etc. .Todos los castigos de súbditos ino-
centes*, afirma Hobbes, .sean grandes o pequeños, se oponen a la ley
natural; porque el castigo se hace sólo debido a transgresión de la ley y,
por tanto, no puede haber pena para un inocente. 19.
Esta primera y fundamental garantía del derecho penal queda
eludida, como veremos en el capítulo 11, por todo el amplio sistema
de las medidas punitivas ante o extra delicturn -de las medidas de
prevención a la prisión preventiva- desarrollado con posterioridad al
siglo XIX en casi todos los ordenamientos con el aval de las culturas
penales de la defensa social y de la prevención especial. A esta crisis
del principio retributivo ha contribuido ciertamente la carga persua-
siva asociada al fin de la prevención2(), que ha sido tomado por mu-
chos utilitaristas como criterio de distribución de las penas, de mane-
ra exactamente opuesta y simétrica a aquella en la que muchos
retribucionistas, como se ha visto en el apartado 19.3, han tomado
como fin de la pena el criterio distributivo de la retribución. En efec-
to, si la prevención se concibe no sólo como el fin de la pena (el
«por qué. castigar), sino también como su criterio de aplicación
(el «cuándo)> castigar), desaparece cualquier clase de razón para que
se castigue sólo por lo que se ha hecho y no también por lo que uno
es, o incluso parece o es posible que uno sea, o por lo que parece que
se ha hecho o que uno es según la opinión de la generalidad a la que
va destinada la función disuasoria y disciplinaria de la pena.
De este modo la idea utilitarista de la prevención, disociada del
principio de retribución, se ha convertido en uno de los principales ingredientes
del moderno autoritarismo penal, asociándose a las doctrinas
correccionales de la defensa social y de la prevención especial y
legitimando las tentaciones subjetivistas de las que, como veremos, se
nutren las actuales tendencias al derecho penal máximo. También
quedó sugestionado por ella el principal teórico marxista del derecho,
Evgenii Pasukanis, que partiendo de la tesis del nexo entre «forma de
mercancía. y «forma jurídica. y de una impropia configuración contractualista
de la relación entre pena y delito, llegó a rechazar -en
favor de amedidas de defensa social. no controladas por reglas jurídicas,
sino sólo por «reglas técnicas» directamente orientadas a la de-