DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

2. MODELOS DE DERECHO PENAL
plano teórico y normativo por la inclusión de otras garantías: y por
eso no hemos querido establecer, como su clausura, el principio según
el cual, al darse conjuntamente todas las condiciones o garantías del
sistema, la pena debe tener lugar 16.
La certeza de derecho penal máximo de que ningún culpable
quede impune se basa en cambio en el criterio, opuesto pero igual-
mente subjetivo, in dubio contra reum. Indica una aspiración autori-
taria''. Más en general, la idea recurrente de que el proceso penal
debe conseguir golpear a todos los culpables es el fruto de una ilusión
totalitaria. «Un extremado empeño de castigar a los reos, un excesivo
rigor, un apresurado castigo., advertía Francesco Maria Pagano,
«arrastran consigo por fuerza funestos efectos. Allí donde una ley es-
crita con caracteres de sangre manda que el más ligero fallo no quede
impune; que todo delito de las tinieblas, en las que la fatalidad lo en-
vuelve a veces, sea necesariamente sacado al claro día de los juicios;
que la pena no se separe del delito ni un momento, allí será de pro-
vecho que aquélla confíe en las manos del juez un arbitrario e inmo-
derado poder. La prontitud de la ejecución excluye las formalidades y
sustituye el proceso por la voluntad absoluta del ejecutor. La riguro-
sa investigación del oculto delito no se realiza más que por medio de
un poder ilimitado y de necesarias violencias y atentados sobre la li-
bertad del inocente. Y semejante ilimitado poder de un terrible in-
quisidor no puede estar sujeto a los lazos de un proceso regular. En tal
estado la libertad civil no puede en modo alguno arraigar)) 28. Este mo-
delo tiene, por lo demás, una estructura lógica opuesta a la del dere-
cho penal mínimo: en el sentido de que se preocupa de establecer no
las condiciones necesarias sino las suficientes para la condena; y no las
condiciones suficientes sino las necesarias para la absol~ción~~.
Se comprende, conforme a esto, cómo el principio equitativo del
favor rei -del que la máxima in dubio pro reo es un corolario- no
sólo no contradice, sino que es incluso una condición necesaria para
integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo
penal. Como veremos más adelante, este principio no es el único cri-
terio pragmático de solución de las incertidumbres jurisdiccionales.
Pero es sin duda el criterio de decisión sobre la verdad que de manera
más específica caracteriza la incertidumbre subjetiva de la cognición
judicial penal respecto de la exigida por otros tipos de conocimiento
empírico. También en los estudios históricos, por ejemplo, se podría
distinguir entre historia mínima e historia máxima: la primera cons-
tituida por tesis más ciertas y documentadas pero de alcance más li-
mitado y la segunda por interpretaciones más ricas y más audaces
pero también menos seguras. En los estudios históricos, sin embargo,
no hay razones de principio para contentarse con una historia mínima
con preferencia sobre una historia máxima. Las dos historias pueden
incluso combinarse: la historia mínima como material histórico rela-
tivamente descontado, del que es posible inducir con distintos grados