DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
de estricta legalidad y materialidad de los delitos: si la función del de-
recho penal es prevenir los delitos, el único modo de perseguirla ra-
cionalmente es indicar preventiva y exactamente sus supuestos típicos
en sede de amenaza legal, dado que sólo se pueden prevenir y disuadir
las acciones previstas, no las imprevistas, por dañinas que sean. En se-
gundo lugar sirve de base al principio de materialidad de los delitos:
de hecho sólo es posible prevenir las acciones consistentes en com-
portamientos exteriores, no los estados de ánimo internos o las si-
tuaciones subjetivas como la maldad, la peligrosidad, la infidelidad, la
inmoralidad, la anormalidad físico-psíquica u otras similares. En ter-
cer lugar postula el principio de culpabilidad y de responsabilidad per-
sonal, dado que las acciones prevenibles mediante la amenaza penal
son sólo las conscientes y voluntarias, no las no culpables en tanto que
no intencionales, o debidas a caso fortuito, fuerza mayor, o incluso a
acciones de terceros. De ello se sigue el valor reconocido a la certeza
del derecho, a la objetividad y facticidad de los presupuestos de la
pena, a la verdad procesal en tanto que verdad empírica y en general
a las garantías de defensa dirigidas a impedir el castigo del inocente.
Finalmente la función preventiva general, por el carácter abstracto de
la previsión legal tanto de los delitos como de las penas, mira al deli-
to y no a cada delincuente en particular, poniendo a éstos a resguardo
de tratamientos desiguales y personalizados con fines correctivos o de
enmienda o terapia individual o social, o con fines políticos de ejem-
plaridad represiva.
4. Los resultados autoritarios de las doctrinas de la prevención ge-
neral negativa. El fin de la prevención general de los delitos, precisa-
mente porque se identifica con el de la eficacia de las leyes, es por
otra parte un fin formal y no sustancial, intrajurídico más que extra-
jurídico, y por consiguiente no idóneo, como ya se ha dicho, para jus-
tificar externamente el derecho penal. A semejanza de las doctrinas
retribucionistas, que responden quia peccatum o quia prohibitum a la
pregunta «;por qué castigar? » confundiéndola con la de «;cuándo
castigar?», también las doctrinas de la prevención general negativa,
respondiendo ne peccetur a la misma pregunta, eluden la cuestión
preliminar y totalmente externa «¿por qué prohibir? e. Pero mientras
las doctrinas retribucionistas pueden darse por satisfechas con las res-
puestas quia peccatum o quia prohibitum, dado que confunden de-
recho y moral y por ello asocian un desvalor ético-jurídico intrínseco
al peccatum o al prohibitum, las doctrinas utilitarias de la prevención
general dejan el problema sencillamente sin respuesta, al no estar
en condiciones, ni siquiera si se las completa con una doctrina de los
bienes jurídicos protegidos por las prohibiciones, de ponderar y deli-
mitar los costes -heterogéneos respecto a los de aquéllos- de los
castigos.
La consecuencia más grave es que dichas doctrinas, aun siendo