DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

2. MODELOS DE DERECHO PENA1
ni de hecho ni de derecho, sino remitida a la buena voluntad del
príncipe, de los notables, del sabio bajo el árbol o quizá del pueblo en
el estadio, como justicia completamente «sustancial», *material», su-
maria o equitativa 22. ES claro que la total falta de jurisdiccionalidad
en el primer caso y de legalidad en el segundo vacía de contenido ga-
rantista también la única condición exigida -la ley o el juicio-,
uniendo a los dos sistemas bajo la enseña del arbitrio y haciéndolos
difícilmente distinguibles en la práctica.
Los diez sistemas que hemos distinguido serán profusamente ana-
lizados en la tercera parte, donde examinaré por separado cada una
de las diez garantías que delimitan el poder punitivo en el modelo SG
del *estado de derecho. y que faltan en distinta medida en los otros
nueve. Posteriormente serán utilizados, en la cuarta parte, como claves
de interpretación y de análisis teórico de las distintas instituciones pe-
nales y procesales que en nuestro ordenamiento, a causa de las tres se-
paraciones entre normatividad y efectividad de las que he hablado en
la introducción, derogan en distinta forma y grado el modelo garan-
tista trazado, aun sumariamente, por sus principios constituciona-
les. Conforme a ello será posible también controlar la hipótesis alu-
dida según la cual la lesión de cada garantía, al estar concatenados
entre sí los axiomas de cada sistema, no sólo comporta un cambio de
sistema sino que repercute sobre el conjunto de las garantías restantes
debilitándolas o incluso anulándolas. Entre tanto, se puede afirmar ya
que en la medida en que el sistema cognitivo SG es un modelo límite
no satisfecho, todo sistema positivo de derecho penal y procesal pre-
senta, aun si en grado distinto según las diversas normas y las diversas
prácticas, algún elemento de irracionalidad propio del «estado poli-
cial» y10 de la «justicia del cadí*.
8. Derecho penal mínimo y derecho penal máximo
1. Derecho penal mínimo y racionalismo jurídico; derecho penal
máximo e irracionalismo jurídico. Los sistemas de derecho y de res-
ponsabilidad penal distinguidos en los apartados precedentes oscilan
entre dos extremos opuestos, identificables no sólo con las dicoto-
mías saberlpoder, hecholvalor o cogniciónJdecisión, sino también con
el carácter condicionado o incondicionado, o bien limitado o ilimita-
do, del poder punitivo. El modelo garantista descrito en SG presenta
las diez condiciones, límites o prohibiciones que hemos identificado
como garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal:
según este modelo, no se admite ninguna imposición de pena sin que
se produzcan la comisión de un delito, su previsión por la ley como
delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos
para terceros, el carácter exterior O material de la acción criminosa, la
imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, además, su prueba