DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
emana de sus intereses y de sus sentimientos de clase superior» 6. Y ya
Beccaria había afirmado que .la mayor parte de las leyes no son más
que privilegios, esto es, un tributo que pagan todos a la comodidad de
algunos» '. En resumen, la justicia perfecta no es de este mundo, y
cualquier pretensión de haberla realizado por parte de un sistema
penal no sólo es ilusoria sino signo de la más peligrosa de las imper-
fecciones: la vocación totalitaria.
Tampoco puede decirse que existen delitos castigados en todo
tiempo y lugar por opuestos a la moralidad media, al sentimiento
común o a criterios similares. Al contrario, no existe conducta delic-
tiva que no haya sido permitida en otros tiempos, ni comportamiento
lícito que no haya sido, otrora, prohibido. «Cualquiera que leyere con
mirada filosófica los códices de las naciones y sus anales -escribe
Beccaria-, encontrará casi siempre cambiarse los nombres de vicio y
de virtud, de buen ciudadano o de reo, con las revoluciones de los si-
glos ... Verá muchas veces que las pasiones de un siglo son la base de
la moral de los siglos que le siguen, que las pasiones fuertes, hijas del
fanatismo y del entusiasmo, debilitadas y carcomidas (por decirlo
así) por el tiempo, que reduce todos los fenómenos físicos y morales a
la igualdad, vienen poco a poco a ser la prudencia del siglo y el ins-
trumento útil en manos del fuerte y del prudente» Ni siquiera el
homicidio ha estado siempre prohibido y castigado: en la Grecia an-
tigua, por ejemplo, como en todos los ordenamientos primitivos, se
prohibía sólo la muerte del familiar, que autorizaba únicamente la re-
acción colectiva del grupo de parientes de la víctima 9. Y aunque la re-
probación moral generalizada del homicidio pueda darse por supues-
ta, no cabe decir lo mismo con respecto al hurto, al desacato o a la
obstrucción del tráfico, y menos aún respecto al aborto, a los ultrajes
o a la blasfemia. Y ello dejando de lado que «no nos preguntamos si
el robo es un pecado; buscamos lo que se debe llamar robo, y así con
lo demás* 'O. Es más aún: la relación de las leyes positivas con las con-
diciones históricas y geográficas de las concretas sociedades que las
producen no es sólo reconocida por el pensamiento ilustrado como un
dato fáctico, sino también prescrita como criterio axiológico de con-
veniencia o de justicia sustancial ".
Sabemos, por otra parte, que ni siquiera la incorporación limita-
dora al derecho positivo de los principios de justicia históricamente
determinados ha sido nunca del todo suficiente. Aun cuando un or-
denamiento alcance un alto grado de perfección normativa y de efi-
cacia operativa, es imposible decir que los principios que ha incorpo-
rado como garantías y criterios de validez se encuentran enteramente
realizados. Y ello por dos razones: ante todo porque dichos principios,
aunque estén formulados con la máxima claridad en las leyes positi-
vas, expresan siempre valores, de modo que el juicio sobre su aplica-
ción es, a su vez, un juicio de valor, tan susceptible de opiniones di-
versas como inverificable; y, en segundo lugar, porque la divergencia