DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL nas iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII en forma de derecho o derechos naturales, han sido consagrados en las modernas constituciones en forma de principios normativos fundamentales que contienen limitaciones o imperativos negativos -o también positivos, como los expresados por los llamados ((derechos sociales» o «materiales» (al trabajo, a la salud, a la subsistencia, a la educación, etc.) añadidos en las constituciones de este siglo- cuyos destinatarios son los legisladores y el resto de los poderes públicos. En particular, los llamados derechos «inviolables» de la persona, derechos «personalísimosx o «indisponiblesn no son sino la forma jurídica positiva que los derechos naturales, teorizados como pre o meta o supra-jurídicos en los orígenes del estado moderno, han asumido con su garantía en tanto que «derechos subjetivos* en las Constituciones modernas. En este sentido bien puede decirse que las doctrinas contractualistas y utilitarista~ de los derechos naturales representan la base filosófica del derecho penal moderno y más en general del moderno derecho público. El fundamento político o externo del moderno estado de derecho está en efecto en su función de garantía de los derechos fundamentales mediante la sanción de la anulabilidad de los actos inválidos: de las leyes, por violación de las normas constitucionales; de los actos administrativos y decisiones judiciales, por violación de las leyes constitucionalmente válidas. El resultado de este proceso de positivación del derecho natural ha sido una aproximación entre legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico, es decir, una juridificación de éste mediante la interiorización en el derecho positivo de muchos de los viejos criterios y valores sustanciales de legitimación externa que habían sido expresados por las doctrinas ilustradas del derecho natural. Si hubiera que valorar los ordenamientos jurídicos de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, serían bien pocas las críticas que cabría formular contra ellos desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista ético-político o de la justicia. De la Declaración de derechos de 1789 en adelante, todos los textos constitucionales -de la Constitución italiana a las del resto de los países europeos, de la de los Estados Unidos a las de la Unión Soviética y el resto de los países socialistas, y hasta las Constituciones de los países del tercer mundo- han incorporado de hecho gran parte de los principios de justicia tradicionalmente expresados por las doctrinas del derecho natural. En estas condiciones el antiguo conflicto entre derecho positivo y derecho natural y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo ha perdido gran parte de su significado filosófico-político, al haberse cambiado los términos de la separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre derecho como es y derecho como debe ser. Ida diferencia entre ser y deber ser del derecho expresado por la vieja di-
7 LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR cotomía ley positivalley natural se ha transformado en gran medida en una diferencia entre ser y deber ser en el derecho, trasladándose al te- jido mismo de los ordenamientos jurídicos positivos y configurándo- se como incoherencia o antinomia entre sus diferentes niveles normativos: entre la constitución y la ley, entre la ley y la jurisdicción, entre la ley y las actividades administrativas, ejecutivas y de policía. Tan pronto como el derecho natural ha sido puesto como fundamento del moderno estado de derecho y sus principios han pasado de ser vínculos sólo políticos o externos a serlo también jurídicos o in- ternos, ha perdido su función de parámetro exclusivo de valoración del derecho positivo. Dicha función, tras la inclusión de aquellos principios entre las normas constitucionales, ha sido en gran medida heredada por éstas, de manera que todo ((estado de derecho., en es- pecial si está dotado de una Constitución rígida, es susceptible de va- loración no sólo externa, referida a principios naturales de justicia, sino también interna, es decir, referida a sus propios principios tal y como quedan garantizados por esas tablas positivas de derecho natural que son los textos constitucionales. Y esta valoración no se refiere sólo a la justicia, sino directamente a la validez de las normas jurídi- cas. Más exactamente, la diferencia entre deber ser y ser en el derecho ha llegado a coincidir con la existente entre validez y eficacia, o si se prefiere entre derecho y hecho, exactamente del mismo modo en que la diferencia entre deber ser y ser del derecho se configura como diferencia entre justicia y derecho positivo en su conjunto. Toda nor- ma jurídica, diremos entonces, puede ser contemplada como hecho respecto a las normas que regulan su producción y como derecho respecto a las normas y prácticas cuya producción regula. En el primer caso (que es el único caso posible si se trata de actividades ejecutivas no normativas a su vez) se valorará su validez o invalidez respecto a las normas de rango superior a ella; en el segundo caso (que es el único caso posible si se trata de normas de máximo rango como las constitucionales) se valorará su eficacia o ineficacia respecto a las normas de rango inferior al suyo. 3. Legitimidad, validez, vigencia y efectividad en el estado consti- tucional de derecho. Redefiniciones. Todo ello no priva en absoluto de su valor político y científico a la doctrina iuspositivista de la separa- ción entre derecho y moral -o entre validez y justicia, entre legiti- mación interna y legitimación externa, entre derecho «como es. y derecho «como debe ser»-, en los distintos significados en los que fue articulada en el apartado 15.2. La novedad representada por la cons- titucionalización de los principios de derecho natural en el derecho positivo -que respecto al derecho natural, «que no es., es obvia- mente el único derecho ((que es»- consiste sólo en que éste se ha con- vertido en una estructura compleja, que comparte tanto la dimensión del ser como la del deber ser. La primera dimensión es aquella a la
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punto de vista radicalmente externo
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13. $QUE ES EL GARANTISMO? Cluentio
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13. (QUE ES EL GARANTISMO? gado *in
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Este nexo entre epistemología jur
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? raleza d
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exime de la fidelidad a la Constitu
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? la activ
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 3. Dos perspectivas
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INDICE GENERAL 28. El principio de
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INDICE GENERAL 5. La disolución de
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INDICE GENERAL 43 . El delito . Pri
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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