DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. LQUE ES EL GARANTISMO?
sin duda un juicio de valor -no verificable (o refutable) del mismo
modo y con toda probabilidad opinable y controvertido- la tesis de
que las normas sobre el desacato (vilipendio) contenidas en el código
penal italiano son inválidas porque están en contradicción con el
valor constitucional de la libertad de manifestación del pensamiento.
Es obvio que los juicios de validez o de invalidez de las normas sobre
la base de los valores contenidos en las normas superiores pueden ser
más o menos opinables. Sería difícilmente opinable, en nuestro ordenamiento,
la invalidez de una ley penal racista, claramente en contraste
con el principio constitucional de igualdad de los ciudadanos
«sin distinciones de raza». Sin embargo, en la mayor parte de los
casos, los juicios de valor necesarios para sostener la validez o la invalidez
sustancial de las normas no son tan sencillos. Lo demuestran
la permanente invalidabilidad de leyes antes declaradas válidas y, a la
inversa, la resistencia opuesta a veces durante decenios, antes de su
anulación, por leyes más tarde declaradas inválidas.
Estamos así frente a una aporía teórica que es el reflejo de la ya
apuntada aporía jurídica de la ilegitimidad potencial de todo ejercicio
de poder en el estado de derecho y que se manifiesta en la disociación
estructural entre juicios sobre la vigencia y juicios sobre la validez de
las normas, así como en la indecidibilidad de la verdad de estos Últimos.
En los estados absolutos, tanto autocráticos como democráticos,
validez y vigencia son equivalentes, en el sentido de que es válido además
de vigente quod principi placuit: en estos regímenes las únicas
normas sobre producción de normas son las que disciplinan la vigencia,
es decir, las que que definen quién es el príncipe y cómo se manifiesta
quod principi placuit (identidad del soberano legítimo, regla de
la mayoría, forma de dictar los decretos o de las votaciones, modalidades
de promulgación y similares); y en ellos los juicios de validez se
resuelven en juicios de hecho sobre la presencia o no de requisitos formales
que condicionan la vigencia. En el estado de derecho, por el
contrario, como se ha visto, las Constituciones no se limitan a dictar
las condiciones formales que permiten reconocer la vigencia de quod
principi placuit, sino que establecen también qué no debe molestar (o
debe aceptar) al príncipe, es decir, los derechos inviolables de los
ciudadanos cuya garantía es condición de validez sustancial de las
normas que aquél produce. «Nos no haremos nada», dice el art. 61 de
la Magna Charta, «para que parte alguna de estas libertades sea revocada
o disminuida. Pero si sucediera tal cosa, deberá ser considerada
nula e ilegal».
Desgraciadamente, la cosa no es ni tan simple ni, mucho menos,
automática. Para que una ley sea considerada «nula e ilegal» debe ser
juzgada tal por un ~oder, posiblemente distinto del que la ha dictado.
Y tal juicio es habitualmente un juicio de valor, como tal ni verdadero
ni falso, dado que el principio de legitimidad constitucional de las
leyes no puede satisfacer la regla semántica con la que hemos carac-