DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
miten respuestas distintas conforme a investigaciones y argumenta-
ciones de distinto orden, son tratadas demasiado a menudo promis-
cuamente.
Existe un segundo factor de deformación del problema del bien ju-
rídico: la idea de que una respuesta a la cuestión axiológica externa
«¿qué prohibir?» tenga que suministrar un criterio positivo de iden-
tificación de los bienes jurídicos que requieren de tutela penal y, por
tanto, un parámetro ontológico de legitimación apriorística de las
prohibiciones y de las sanciones penales. Esta pretensión está, quizá,
en el origen de la inadecuación de la mayor parte de las definiciones
del bien jurídico formuladas históricamente: o son demasiado amplias,
como las eticistas que, al apelar al valor intrínseco del derecho o in-
cluso a lo que se estima merecedor de tutela por el legislador, caen en
vacuas peticiones de principio; o son demasiado estrechas, como las
ilustradas o neoilustradas que identifican los bienes jurídicos con
«derechos» o «intereses individuales*, con lo que se hacen inidóneas
para justificar la prohibición de conductas como el cohecho, la mal-
versación o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes públicos o co-
lectivos. En realidad no puede alcanzarse una definición exclusiva y
exhaustiva de la noción de bien jurídico. Lo que significa que una teo-
ría del bien jurídico no puede casi nunca decirnos positivamente -y
además no serviría de nada que nos lo dijera- que una determinada
proposición penal es justa en cuanto protege un determinado bien ju-
rídico. Puede ofrecernos únicamente una serie de criterios negativos de
deslegitimación -que no son sólo la irrelevancia o evanescencia del
bien tutelado sino también la desproporción con las penas previstas, la
posibilidad de una mejor protección con medios no penales, la inido-
neidad de las penas para lograr una tutela eficaz, o, incluso, la au-
sencia de lesión efectiva a causa del comportamiento prohibido-
para afirmar que una determinada prohibición penal o la punición de
un concreto comportamiento prohibido carecen de justificación, o
que ésta es escasa. Pero, por otra parte, esto es todo lo que se pide a la
categoría del «bien jurídico*, cuya función de límite o garantía con-
siste precisamente en el hecho de que la lesión de un bien debe ser
condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohi-
bición y punición como delito48.
4. El problema político o externo del bien jurídico. De nuestros
cuatro tipos de problemas, el primero concierne a la justificación ex-
terna o ético-política de las prohibiciones penales. Su distinción del se-
gundo y del tercero, relativos a la legitimación interna o jurídica de las
normas penales, es, en mi opinión, esencial para no caer en formas
más o menos enmascaradas de legalismo ético. Mientras se sigan
confundiendo estos órdenes de problemas -uno de técnica normati-
va, de ética descriptiva los otros- se continuará, inevitablemente, ob-
servando desde una perspectiva legalista la cuestión ético-política de la