DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
3. Para un análisis meta-teórico del problema del bien jurídico. He
querido recorrer sumariamente esta deprimente evolución del con-
cepto de bien jurídico porque refleja no sólo la involución autoritaria
sufrida por el pensamiento penal desde la época ilustrada con la pro-
gresiva pérdida del punto de referencia externo, sino también la ex-
traordinaria confusión de ideas que se deriva siempre del plantea-
miento confuso de los problemas.
Tras la Segunda Guerra Mundial, con el renacimiento de una
cultura penal liberal y democrática, el concepto de bien jurídico ha re-
cuperado su carácter garantista gracias al trabajo de un conspicuo nú-
mero de penalistas que, por un lado, han restaurado su referencia se-
mántica a situaciones objetivas y a intereses de hecho independientes
de las (o previos a las) normas jurídicas46, y, por otro, le han devuel-
to la relevancia crítica y la función axiológica, aunque sólo sea como
límite interno referido a valores o bienes constitucionales 47. Hoy,
cuando la confusión está aclarada en cierta medida, es factible com-
prender cómo se originó -y cómo sobrevive en parte, ya como va-
riante progresista del legalismo ético, cual es el constitucionalismo
ético, ya como identificación del horizonte axiológico del jurista con
la constitución- a causa de la no diferenciación entre los diversos ór-
denes de cuestiones que giran en torno al concepto de bien jurídico.
Estas cuestiones, que se corresponden con otros tantos niveles
del discurso y que se caracterizan por un estatuto lógico y sernántico
distinto, son, en mi opinión, cuatro: a) si las prohibiciones penales
deben tutelar un bien cualquiera para no quedar sin justificación
moral y política; b) si un ordenamiento dado ofrece la garantía de le-
sividad, esto es, si las prohibiciones legales y las sanciones concretas
no son legítimas jurídicamente si no se produce un ataque a un bien
cualquiera; c) qué bienes, o no bienes, tutelan normativamente las
leyes penales; d) qué bienes, o no bienes, tutelan, de hecho, las mismas
leyes, y qué bienes, o no bienes, son atacados por los comportamien-
tos que ellas prohíben. La primera de estas cuatro cuestiones es ético-
política; la segunda, jurídico-constitucional; la tercera, jurídico-penal,
y la cuarta, sociológico-empírica. Se trata de cuestiones descriptivas,
excepto la primera, que es puramente axiológica, aunque referidas a
universos distintos, como son la constitución, las leyes ordinarias y la
realidad social, pero la respuesta a cada una de las tres primeras
tiene un valor axiológico respecto a la siguiente. Finalmente, mientras
la primera y la última reflejan un punto de vista externo -axiológico
y fenomenológico respectivamente-, la segunda y la tercera son ex-
presión de una perspectiva interna al ordenamiento y relativa, en
una, a lo que el derecho penal «debe ser» partiendo de la constitución,
y, en la otra, a lo que éste «es. partiendo de las leyes. Es superfluo
decir que muchas de las incomprensiones, de los equívocos y de las di-
ficultades características de las discusión sobre el bien jurídico en el
derecho penal son consecuencia de que estos interrogantes, que ad-