DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
y no el ambiente social, el estado y no los ciudadanos, el que resulta concebido como
sujeto activo que debe autoconservarse a expensas de la sociedad, configurada respec-
to al primero como parte pasiva o en todo caso puramente reactiva. En tercer lugar, la
constante ambigüedad de esta doctrina, que pasa continuamente de tesis descriptivas a
tesis valorativas, y en último análisis axiológicas: Luhmann parece en efecto resistirse a
aclarar si su teoría se limita a decir cómo van las cosas o bien si aspira también a su-
gerirnos cómo las cosas no pueden andar o, lo que es peor, cómo deben andar. Y acaba
a menudo por equiparar subrepticiamente su descripción .científica» del mundo como
es con la tesis, no importa si optimista o pesimista, de que el mundo no puede ser de
otro modo. Lo que hace evidente la falacia naturalista. De la tesis (opinable) de que éste
es el mundo existente, es decir, de un juicio de hecho, se deriva un juicio de valor o, lo
que es lo mismo, de necesidad: precisamente, el juicio de derechas de que éste es el
mejor de los mundos posibles; o el de izquierdas de que este mundo, aun siendo pésimo,
es el único posible, el ser necesario o inevitable. Es así como el cientifismo sociológico
se convierte en una nueva filosofía de la historia y en una nueva metafísica determinista.
38. Por eso carece de sentido, si se toma al pie de la letra, la pregunta Are there
any Natural Rights?, que constituye el título del excelente ensayo de H. L. A. Hart,
;Hay derechos naturales? (1955), en Derecho y moral, cit., pp. 65 SS. Lo mismo cabe
decir de la pregunta Vi sono diritti fondamentali?, que da título a la confrontación entre
las tesis ético-cognoscitivistas de Giuliano Pontara y las anticognoscitivistas de Norberto
Bobbio, en .Rivista di Filosofian, 18, 1980, pp. 455-478 (hay trad. cast. de R. de
A. Roig, ¿Existen derechos fundamentales? Conversación con Giuliano Pontara, en El
tiempo de los derechos, Edit. Sistema, Madrid, 1991, pp. 85-95).
39. «En él», prosigue Hobbes, «la soberanía actúa como alma artificial, como
algo que da vida y movimiento a todo el cuerpo; [...] la equidad y las leyes son una
razón y una voluntad artificiales» (Leviatán, cit., Introducción, pp. 13-14).
40. Cf., al respecto, N. Bobbio, 11 modello giusnaturalistico, y N. Bobbio y
M. Bovero, Societa e stato nella filosofia politica moderna. Modello giusnaturalistico e
modello hegelo-marxiano, II Saggiatore, Milán, 1979, pp. 59 SS. (hay trad. cast. de J. C.
Bayón, El modelo iusnaturalista, en N. Bobbio, Estudios de historia de la filosofía. De
Hobbes a Gramsci, estudio preliminar de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1985, pp.
115 y SS.).
41. Es significativo que Rousseau sea el único de los grandes pensadores iusna-
turalistas que concibió el contrato social como enajenación en el estado de todos los de-
rechos que el hombre tiene en el estado de naturaleza, incluido el derecho a la vida (Del
contrato social, cit., 1, 6, pp. 21-23 y 9, p. 28; 11, 4-5, pp. 36-42): cf., sobre este tema,
N. Bobbio, o. c., pp. 68-71, que subraya que ni siquiera Hobbes sostuvo una tesis se-
mejante y recuerda que mientras según Hobbes y Spinoza los hombres, al entrar en el
estado civil, renuncian a todos los derechos excepto a uno (para Hobbes el derecho a la
vida, para Spinoza la libertad de opinión), según Locke conservan todos menos uno (el
derecho de castigar y de hacerse justicia por sí mismos). Esto depende precisamente de
la bien conocida connotación ética y organicista asociada por Rousseau a la volunrad
general - es decir, al elemento formal y político del quién decide, cualesquiera que sean
los contenidos de la decisión- y a la consiguiente confusión entre derecho y moral y
entre estado e individuo: [((El pacto social) se reduce a los términos siguientes: Cada
uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección
de la voluntad general; y nosotros recibimos corporativamente a cada miembro como
parte indivisible del todo. En el mismo instante, en lugar de la persona particular de
cada contratante, este acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo com-
puesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo
acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntadx (o. c., p. 23); .Igual que la natu-