DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
de la libertad de acción para los cumplidores, el sometimiento a juicio
de todos aquellos de quienes se sospecha que son incumplidores y el
castigo de cuantos se juzgue que lo son. Tanto el justificacionismo
como el abolicionismo apriorísticos serán sometidos en este capítulo a
una crítica ética, y en el próximo a una crítica meta-ética 2. La alternativa
misma expresada por estas dos orientaciones revela no obstante
la importancia central filosófico-política del problema penal. El derecho
penal es el sector del ordenamiento jurídico en el que las cuestiones
del si y del por qué se plantean de un modo más problemático. No
existen doctrinas abolicionistas del derecho civil, mercantil, constitucional
o administrativo parangonables a las del derecho penal. Y las
justificaciones filosóficas de las instituciones de derecho civil y constitucional
-con la única excepción de la propiedad privada y de las
instituciones ligadas a ella- se refieren más bien al .cuándo» y al
«cómo», y no tanto al «sin y al «por qué» de su existencia. Lo que
esto quiere decir es que el problema de la legitimidad política y moral
del derecho penal en tanto que técnica de control social mediante
constricciones a la libertad de los ciudadanos es en gran medida el
problema mismo de la legitimidad del estado como monopolio organizado
de la fuerza.
Antes de discutir las soluciones abolicionistas del problema penal
es necesario introducir una precisií~n terminológica. Considero abolicionistas
sólo aquellas doctrinas axiológicas que impugnan como ilegítimo
el derecho penal, bien porque no admiten moralmente ningún
posible fin como justificador de los sufimientos que ocasiona, bien
porque consideran ventajosa la abolición de la forma jurídico-penal de
la sanción punitiva y su sustitución por medios pedagógicos o instrumentos
de control de tipo informal e inmediatamente social. Por el
contrario, no son abolicionistas, sino más exactamente sustitucionistus,
aquellas doctrinas criminológicas, a veces libertarias y humanitarias
en su intención, pero convergentes en la práctica con el correccionalismo
positivista, que bajo el programa de la «abolición de la
penan proponen en realidad la sustitución de la forma penal de la reacción
punitiva por «tratamientos» pedagógicos o terapéuticos de
tipo informal, pero siempre institucional y coercitivo y no meramente
social 3. Por fin, son simplemente reformadoras las doctrinas penales
que propugnan la reducción de la esfera de la intervención penal o,
por otro lado, la abolición en favor de sanciones penales menos aflictivas
de esa específica pena moderna que es la reclusión carcelaria.
Personalmente, por ejemplo, sostendré en este libro la necesidad de rebajar
y, como horizonte, de abolir las penas privativas de libertad en
tanto que excesiva e inútilmente aflictivas y en muchos aspectos dañinas,
así como de limitar las prohibiciones penales sólo a las exigencias
de tutela que definen el esquema del derecho penal mínimo. Pero
defenderé al mismo tiempo, en contra de las hipótesis abolicionistas
propiamente dichas y de las sustitucionistas, la forma jurídica de la