DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
de poderes e independencia de los jueces fueron sancionados solem-
nemente en las declaraciones de derechos del siglo XVIII. *Los poderes
legislativo y ejecutivo del estado deben estar separados y ser distintos
del poder judicial)), establece el art. 5 de la Constitución de Virginia;
«toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegura-
da ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución», dice
el art. 16 de la Declaración francesa de 1789. Desde entonces, el
principio de la independencia de los jueces será siempre proclamado
en todos los estatutos y Constituciones europeas, convirtiéndose en
uno de los fundamentos del estado de derecho. Y servirá para fundar
la moderna organización unitaria y separada del orden judicial, según
el modelo, diseñado por Bentham, de la unidad de la jurisdicción y de
la universalidad de las competencias 211.
El principio, sin embargo, aparte de la breve experiencia del jura-
do y de los jueces electivos en la Francia revolucionaria, no pasó de
ser poco más que una proclamación ideológica en todo el siglo pasa-
do. Repudiado expresamente por HegeI2l2, convivió de forma ambi-
gua en las Constituciones decimonónicas -desde las francesas de
1814 y 1830 al estatuto albertino del 1848- con el viejo principio del
ancien régime de que toute justice émane du roi. En Francia, en par-
ticular, se afirmó al fin con la ley napoleónica de 20 de abril de
1810, y se ha mantenido hasta hoy, la regla del nombramiento de los
jueces por parte del ejecutivo y de su dependencia sustancial del mi-
nistro de iusticia213. Este modelo burocrático v ierarauizado fue reci-
bido también en el resto de Europa, incluid; ~talia, donde se vio
atemperado desde 1859 por el reclutamiento de los jueces mediante
concurso público. El resultado fue la transformación de la magistra-
tura en un cuerpo de funcionarios cuya independencia, no obstante la
garantía de la inamovilidad, no pasó de ser un simple artificio a
causa de los poderes que, por un lado las jerarquías internas y por
otro el ministro, a través del ministerio fiscal, tenían sobre sus ca-
rreras 214.
Sólo en la segunda posguerra y, en particular, después de los
años sesenta, los jueces llegarán a alcanzar -sobre todo en Italia-
una sustancial independencia. Cambia, sobre todo con el art. 101
de la Constitución de 1948, el sujeto en cuyo nombre se ejerce el
poder judicial: ya no es el rey, sino el pueblo, de quien la función ju-
dicial obtiene legitimación, inmediatamente, sin mediaciones repre-
sentativas21s. La magistratura es además reconocida, en el art. 104 de
la Constitución, como «un orden autónomo independiente de cual-
quier otro poder)) y cuyo autogobierno se confía a un Consiglio
Superiore della Magistratura, elegido en sus dos tercios por los jueces
y un tercio por el Parlamento e instituido en 1956. A la clásica ga-
rantía de la inamovilidad, prevista en el art. 107, l.", se añadió en el
art. 106 la del reclutamiento de los jueces por concurso, salvo «el
nombramiento también electivo de magistrados honorarios», limitado