DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
la reclusión perpetua, para llegar a la reducción de las penas era,
quizá, inevitable dejar de lado la reforma del código penal y actuar
sobre la fase post-judicial de la ejecución y sobre la pre-judicial de los
pactos. Pero una interpretación tal de las líneas tendenciaies de nuestro
sistema penal supone que las rupturas de la estricta legalidad penal que
identifican a las alternativas al proceso y a la pena en las fase pre y
post-judicial no tengan que ser, en sí mismas, exaltadas, como tiende a
hacer la cultura procesalista predominante, sino reconocidas abierta-
mente como costes transitorios, necesarios si se quiere, en una difícil
fase histórica destinada a ser superada lo más rápidamente posible. Si
no fuese así, el nuevo código equivaldría a una estabilización y, por
muchos motivos, a un reforzamiento de las instituciones de la emer-
gencia, lavándoles simplemente la cara.
NOTAS
1. La tesis de la inconstitucionalidad del principio es mantenida por C. Esposito,
Irretroattivita e legalita delle pene nella nuova Costituzione, en La Costituzione italia-
na. Saggi, cit., pp. 96 SS., según el cual el art. 25 de la Constitución .significa» sólo que
«nadie puede ser castigado sino por la violación de una ley anterior al hecho, norma
penal que debe manifestarse en una ley en sentido estricto*, lo que «no excluye que, de-
limitado el tipo delictivo de manera sustancial, aunque pueda resultar genérica, por la
ley, y fijada genéricamente la pena, pueda confiarse a otras fuentes o al juez la des-
cripción, abstracta o concreta, en base a criterios legalmente fijados, del delito y la me-
dida de la penan (cf., también, Id., L'art. 25 della Costituzione e í'art. 1 del Codice
Penale, en ~Giurisprudenza Costituzionalen, 1961, pp. 537 SS.); por R. A. Frosali,
Sistema penale italiano, Utet, Turín, 1958,I, p. 341, que a pesar de haber considerado,
en la p. 320, que la prohibición de analogía está «de acuerdo* con el principio consti-
tucional de legalidad o de certeza, declara después que se pueden admitir delitos .de
contenido muy indeterminado ... como por lo demás ocurre ya de iure con los denomi-
nados 'delitos de sospecha1*; por G. Vassalli, Nullum crimen sine lege, cit., p. 495, que,
un tanto ambiguamente, afirma que «el principio de estricta legalidad no podría con-
siderarse violado, sino sólo alejado en cuanto a su rigor y en cuanto a la garantía que
representa para la libertad individual, allí donde la ley penal prevé tipos criminales par-
ticularmente amplios o de amplio espectro.; por C. F. Grosso, L'art. 121 T. U. delle
leggi di pubblica sicurezza 18.6.1931 n. 773 e il divieto di analogia in diritto penale, en
gGiurisprudenza Italiana., 1, 1961, c. 1043-1056, que identifica la prohibición de
analogía en el término «expresamente. contenido en el art. 1 c.p., pero no en el art. 25
de la Constitución; por G. Pagliaro, Legge penale, en Enciclopedia del diritto, cit.,
XXIII, 1973, pp. 1045-1052, según el cual no entran en contradicción con la
Constitución los tipos penales que contienen expresiones vagas y valorativas, como
tampoco los tipos *en blanco., que remiten a otras fuentes la determinación del pre-
cepto. La tesis opuesta, dominante hoy, se basa más en la ratio que en la letra del art.
25 de la Constitución, en el requisito de taxatividad consagrado por el art. 13 para las
medidas cautelares, en el derecho a la defensa sancionado por el art. 24, y en la obli-
gatoriedad de la acción penal establecida por el art. 112, que implican la taxatividad de
las figuras delictivas. Sobre estos argumentos, véanse P. Nuvolone, Norme penali e prin-
cipi costituzionali (1956), en Trent'anni di diritto e procedura penale, cit., 1, pp. 628-