DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
tificación de los delitos. Estas ideas agradaron también, durante el fascismo, a algún
jurista italiano, que auspició su adopción en nuestra legislación. Me limito a recordar
-además de a Giuseppe Maggiore, que teorizó, en los pasajes aquí reproducidos en la
nota 27 del cap. 2, el valor de norma fundamental del Fuhrerprinzip (Diritto penale totalitario,
cit., pp. 158 s~.)- a F. Carnelutti, L'equita nel diritto penale, en .Rivista di
Diritto processuale civilen, 1935,I, 105 SS. y 116: .No hay ninguna verdadera razón por
la cual un acto socialmente lesivo no expresamente previsto por la ley penal no pueda ser
castigado. Que los primeros en sacudir tal prejuicio han sido los rusos es una verdad que
hay que reconocer y de la que no es necesario extraer excesivas razones de desconfianza.
Desde el punto de vista jurídico, la revolución rusa representa el cabo extremo de
aquel movimiento de reacción contra el monopolio legislativo que caracteriza a nuestro
siglo ... La idea simple y decisiva es que si nos fiamos del juez para formar el mandato
penal en cuanto a la sanción, no hay motivo para no fiarse también en cuanto a la formación
del precepto.. Sobre estas orientaciones, engranadas con la admisión de la
analogía in malam partem en materia penal, cf. también, infra, el apartado 28.5.
107. Esta fundamentación epistemológica de la tradicional distinción teórica
entre .elementos constitutivos» y «circunstancias. del delito es esencial, como se verá
analíticamente en la tercera parte, para configurar los primeros cuatro límites, condiciones
o «garantías penales. del ejercicio del poder punitivo.
108. Tales son las circunstancias enumeradas (pero no definidas) por el art.
133 del código penal italiano, como aquellas que .el juez debe tener en cuenta* para
valorar «la gravedad del delito» a los fines del «ejercicio del poder discrecional^^ de determinación
de la medida de la pena: la «naturaleza», la «especie», los .medios,>, el