DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

111. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
determinación de vincular su aplicación o, lo que es peor, esté abier-
tamente encaminada a permitir aplicaciones de tipo sustancialista o
decisionista.
Se explica así la diferente estructura lógica de las implicaciones
con las que habíamos expresado los dos principios de legalidad en
nuestro sistema SG. El principio de mera legalidad (T67), que se li-
mita a exigir que los presupuestos de las penas estén establecidos de
antemano por un acto legislativo, constituye el presupuesto elemental
sólo del principio de retribución, que no puede quedar satisfecho a
falta de aquél; el principio de estricta legalidad (T58), que exige ade-
más que la ley penal esté dotada de referencias empíricas para que sea
posible su aplicación en proposiciones verifieables, presupone por el
contrario todas las demás garantías -las penales (o sustanciales) de la
materialidad de la acción, la lesividad del resultado y la culpabilidad,
y las procesales (o instrumentales) de la presunción de inocencia, la
carga de la prueba y el derecho de defensa-, a falta de las cuales no
puede quedar satisfecho. Y a través de la distinta forma lógica de uno
y otro principio se comprende la diferente función que atribuyen a la
ley: condicionante en razón del principio de mera legalidad (nulla
poena, nullum crimen sine lege), que es en efecto una norma dirigida
a los jueces acerca de las leyes vigentes a las que están sujetos; condi-
cionada en razón del principio de estricta legalidad (nulla lex poena-
lis sine damno, sine actione ..., sine defensione), que es por el contrario
una norma dirigida al legislador acerca de la formación válida de
leyes penales. La ley, en otras palabras, si bien es exigida en cualquier
caso para la configuración del delito en virtud del primer principio,
exige a su vez, en virtud del segundo, una técnica legislativa específi-
ca para la válida configuración legal de los elementos constitutivos del
delito. Diremos por tanto, para expresar conjuntamente los dos prin-
cipios: nulla poena, nullum crimen sine lege valida.
Estas dos versiones del principio de legalidad, en la primera de las
cuales la ley figura como condicionante y en la segunda como con-
dicionada, no se refieren a mi entender sólo al derecho penal. Como
veremos en el apartado 57.1, definen conjuntamente la compleja
estructura de la legalidad en el estado de derecho. Y por lo tanto tam-
bién son aplicables a los demás sectores del ordenamiento, en los
que igualmente podemos distinguir entre mera legalidad y estricta
legalidad, poniendo en relación la primera de ellas con la legitimacióíz
jurídica formal subsiguiente a la vigencia de las normas producidas, y
la segunda con la legitimación jurídica sustancial que deriva de los
vínculos que condicionan la validez de las normas vigentes a la tutela
del resto de los derechos fundamentales incorporados también a las
constituciones: no a la garantía de la libertad, que en materia penal
supone la taxatividad y por tanto la verificabilidad y refutabilidad em-
píricas de las hipótesis de delito, sino a las garantías de otros bienes o
derechos fundamentales, ya sean de libertad o sociales, que pueden no