DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
pena se degradan en ideologías (normativistas) cuando se las hace
pasar por teorías, es decir, cuando asumen como descriptivos, sólo
porque se consideran justos, los que solamente son modelos o pro-
yectos normativos; mientras que las teorías descriptivas de la función
o de la motivación de la pena se degradan a su vez en ideologías
(naturalistas) cuando se las hace pasar por doctrinas, es decir, cuando
asumen como prescriptivos o justificadores, sólo porque se consideran
verdaderos, los que solamente son esquemas explicativos. Tanto las
doctrinas ideológicas del primer tipo como las teorías ideológicas del
segundo son lógicamente falaces: o porque toman el deber ser por ser,
deduciendo aserciones de prescripciones, o porque toman el ser por
deber ser, deduciendo prescripciones de aserciones. Unas y otras,
además, desarrollaii una función de legitimación del derecho existen-
te: las primeras porque acreditan como funciones satisfechas de hecho
lo que sólo son fines axiológicamente perseguidos (por ejemplo, del
hecho de que se asigna a la pena el fin de prevenir los delitos deducen
el hecho de que efectivamente los previene); las segundas, porque
acreditan como fines o modelos axiológicos a perseguir lo que sólo
son funciones o efectos realizados de hecho (por ejemplo, del hecho de
que la pena retribuye mal con mal, deducen que debe retribuir mal
con mal). Una de las misiones del meta-análisis filosófico del derecho
penal es la de identificar y excluir estos dos tipos de ideologías, man-
teniendo diferenciadas las doctrinas de la justificación de las teorías de
la explicación a fin de que no se acrediten ni desacrediten recíproca-
mente.
2. Doctrinas de justificación y justificaciones. La asimetría elucida-
da hasta el momento entre doctrinas normativas del fin y teorías ex-
plicativas de la función permite ahora fundamentar la segunda dis-
tinción enunciada al comienzo: la que media entre los diferentes
niveles del discurso a los que pertenecen las doctrinas de jastificación
del derecho penal o de la pena en general y las justificaciones (o no
justificaciones) de este o aquel ordenamiento penal o de esta o aquella
institución punitiva.
Con arreglo a la ley de Hume, mientras las teorías explicativas no
pueden ser corroboradas ni desmentidas mediante argumentos nor-
mativos extraídos de opciones o juicios de valor, sino sólo mediante la
observación y descripción de lo que de hecho sucede, las doctrinas
normativas no pueden ser respaldadas ni refutadas con argumentos
fácticos tomados de la observación, sino sólo mediante su conformi-
dad o disconformidad respecto a valores. Se sigue de ello que la ar-
gumentación de un determinado fin como justificador del derecho
penal, si bien vale para respaldar una doctrina normativa de justifi-
cación, no implica que el fin acreditado sea efectivamente satisfecho y
que el derecho penal esté justificado. Y que, a la inversa, la afirmación
de que tal fin no queda satisfecho es una crítica que va dirigida al de-