DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

12. EL SUBSISTEMA PENAL DE EXCEPCION
legalidad por el derecho penal de la emergencia de los años setenta y
ochenta?
Las consideraciones más consecuentes para el planteamiento de
estas cuestiones de filosofía jurídica y política son todavía hoy las
sugeridas por Hobbes hace tres siglos. Hay un solo caso, afirma
Hobbes, en el cual el estado de necesidad -o, si se quiere, la razón de
estado dictada por la emergencia- legitima políticamente la ruptura
de las reglas del juego, y es el estado de guerra, poco importa que sea
externo o interno. En guerra, dice, «infligir un daño cualquiera a un
individuo inocente que no es un súbdito, si ello se hace para beneficio
del estado y sin violación de ningún convenio previo, no es un que-
brantamiento de la ley de naturaleza^^^; y puesto que la rebelión
«constituye un regreso a la condición de guerra., cualquiera que
atenta contra la seguridad o la supervivencia del estado no es un de-
lincuente sino un «enemigo., y contra él no valen las reglas del dere-
cho sino las de la fuerza. Esto quiere decir, sin embargo, que, a la in-
versa, el abandono de las reglas y de los principios jurídicos no está
permitido en tiempo de paz contra los ciudadanos, sino sólo ((contra
los enemigos, a los cuales ... es legal, según los principios básicos de la
ley de naturaleza, hacer la guerra; y en la guerra, la espada no hace
distingos, ni tampoco los hace el vencedor entre culpables e inocen-
tes ... ni respeta el principio de la caridad, como no sea que conduzca
al bien de su propio pueblo»45. Naturalmente, en un estado no abso-
luto, sino democrático y de derecho, la guerra no corresponde en
modo alguno a un «principio básico.; en particular, la guerra interna
no es nunca justificable por la existencia de cualquier amenaza para la
seguridad del gobierno o de las formas de poder establecidas, sino
sólo por un peligro para la supervivencia del estado y de sus leyes fun-
damentales no afrontable de otro modo. Tanto la democracia como el
estado de derecho se caracterizan, en efecto, por la rigidez normativa
de los medios de represión o de tutela de la desviación y precisamen-
te por esto comportan mayores valores y mayores riesgos.
¿Ha sido en Italia el terrorismo un fenómeno de guerra, aunque
sea interna o civil, en el sentido ahora dicho? Sobre esta cuestión la
publicística política ha sido siempre oscilante y contradictoria. Por un
lado, siempre se ha negado tajante y unánimemente que el terrorismo,
a pesar de su insano programa subversivo, merezca ser calificado
como «guerra civil.. Simultáneamente, sin embargo, se ha insistido
con la misma decisión sobre el hecho de que ha supuesto un ataque,
cualitativamente distinto de cualquier otro fenómeno criminal, contra
los fundamentos de las instituciones democráticas: lo que es una.tesis
en contraste con la primera, dado que un ataque no sólo a la seguri-
dad de los ciudadanos, como el provocado por cualquier delito, sino
a los fundamentos del estado, es, justamente, un acto de guerra. En
ambos casos «derecho de emergencia), es una contradictio in adiecto.
Si la primera tesis es cierta (como yo creo, dado que nadie, salvo los